El Crimen de Lesa Humanidad
Fundamentación en el Derecho
Internacional Consuetudinario.
1. La categoría "Crimen contra la
Humanidad"
El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, (Caso No.
IT-94-1-T, Opinion and Judgment of 7 May 1997), registra los orígenes y
desarrollo de esta categoría penal dentro del derecho internacional,
así:
- "La noción de crímenes contra la humanidad en cuanto concepto
jurídico independiente, y la imputación de responsabilidad penal
individual por su comisión, fue reconocida por primera vez en el
Artículo 6,c de la Carta de Nürnberg (Anexa al Acuerdo para el
Enjuiciamiento y Castigo de los Principales Criminales de Guerra del
Eje Europeo [Acuerdo de Londres] {"Carta de Nürnberg"}), la cual otorgó
al Tribunal Militar Internacional para los Principales Criminales de
Guerra ("Tribunal de Nürnberg") jurisdicción sobre este crimen. El
término "crímenes contra la humanidad", aunque no estaba codificado con
anterioridad, había sido usado en un sentido no técnico desde 1915 y en
declaraciones subsiguientes que se referían a la Primera Guerra Mundial
y fue insinuado en el preámbulo a la Convención de La Haya de 1907 en
la llamada "Cláusula Martens". Así, cuando los crímenes contra la
humanidad fueron incluidos en la Carta de Nürnberg, aunque ésta fue la
primera vez que se usó técnicamente el término, no fue considerado como
un concepto nuevo. No obstante, fue creada una nueva categoría de
crimen.
- La decisión de incluir crímenes contra la humanidad en la Carta
de Nürnberg y así otorgar al Tribunal de Nürnberg jurisdicción sobre
este crimen fue producto de la decisión de los Aliados de no limitar
sus poderes sancionatorios a quienes cometieron crímenes de guerra en
el sentido tradicional sino incluir a quienes cometieron otros crímenes
graves que se substraen al ámbito de los crímenes de guerra
tradicionales, tales como los crímenes donde la víctima es apátrida, o
tiene la misma nacionalidad que la del perpetrador, o la de un Estado
aliado con el del perpetrador. El origen de esta decisión puede
encontrarse en afirmaciones hechas por gobiernos particulares, por la
Asamblea Internacional de Londres y por la Comisión de las Naciones
Unidas sobre Crímenes de Guerra.
- A diferencia del crimen de agresión y del crimen de guerra, el
Juicio de los Principales Criminales de Guerra por el Tribunal Militar
Internacional ("Juicio de Nürnberg") no profundizó en la legalidad de
la inclusión de crímenes contra la humanidad en la Carta de Nürnberg y
en la preexistencia de esa prohibición, anotando solamente que "desde
el comienzo de la Guerra en 1939 fueron cometidos Crímenes de Guerra a
gran escala, que eran también Crímenes contra la Humanidad". Así, pues,
la inclusión de crímenes contra la humanidad en la Carta de Nürnberg
fue justificada por su relación con los crímenes de guerra, en cuya
definición tradicional había un vacío, para llenar el cual fue diseñada
dicha inclusión de los crímenes contra la humanidad, cuya naturaleza
consuetudinaria está descrita. La Sentencia de Nürnberg anotó, por
añadidura, en relación al derecho aplicable, que la Carta de Nürnberg
fue decisiva e imperativa para el Tribunal de Nürnberg, y que ella "es
la expresión del derecho internacional existente en el momento de su
creación, y en esa medida es en sí misma un aporte al derecho
internacional". Con fundamento en la Carta de Nürnberg, la prohibición
de crímenes contra la humanidad y la atribución de responsabilidad
penal individual por su comisión, fue también incluida en la Carta del
Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente, del 19 de enero
de 1946 ("Carta de Tokio"), y en la Ley No. 10 del Consejo de Control
de Alemania ("Ley No. 10 del Consejo de Control"), las cuales fueron
utilizadas en enjuiciamientos posteriores de atrocidades perpetradas
durante la Segunda Guerra Mundial.
- La prohibición de crímenes contra la humanidad fue afirmada
posteriormente por la Asamblea General en su resolución titulada
Afirmación de los Principios de Derecho Internacional reconocidos por
la Carta del Tribunal de Nürnberg, y luego confirmada en los Principios
de Derecho Internacional Reconocidos en la Carta del Tribunal de
Nürnberg y en la Sentencia de dicho Tribunal ("Principios de
Nürnberg"), adoptada por la Comisión de Derecho Internacional en 1950 y
sometida a la Asamblea General, cuyo Principio VI.c sostiene que un
crimen contra la humanidad es punible como crimen de derecho
internacional. La atribución de responsabilidad penal individual por la
comisión de crímenes contra la humanidad, tal como fue aplicada por el
Tribunal de Nürnberg, fue también aprobada en el Principio I de los
Principios de Nürnberg, que sostiene que "[una] persona que comete un
acto que constituye un crimen de derecho internacional es responsable,
por tanto, y sujeto de castigo".· (o.c. No. 618, 619, 620 y 621)
2. El crimen contra la humanidad en
los Principios de Nürnberg y en las versiones del Código de Crímenes
contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad:
La Resolución 95(I) de la Asamblea General de la ONU, del 11 de
diciembre de 1946, adoptó los principios de derecho internacional
reconocidos por la Carta de Nürnberg y por la sentencia de dicho
tribunal y se dirigió al Comité de Codificación del Derecho
Internacional, creado por resolución de la misma Asamblea General ese
mismo día, para que tratara "como
asunto de primera importancia los planes de formulación, en el contexto
de una codificación de los delitos contra la paz y la seguridad de la
humanidad, o de un Código Penal Internacional, de los principios
reconocidos en la Carta del Tribunal de Nürnberg y en la sentencia del
mismo tribunal". Los Principios de Nürnberg fueron formulados
por dicho Comité y publicados en el documento A/CN.4/22, del 18 de
abril de 1950, pg. 195. Allí los Crímenes contra la Humanidad son
definidos así:
- "Crímenes contra la humanidad, a saber, el asesinato, el
exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportación y otros actos
inhumanos realizados contra poblaciones civiles, o persecuciones por
causas políticas, raciales o religiosas, cuando tales actos son
realizados o tales persecuciones adelantadas para ejecutar, o en
conexión con, algún crimen contra la paz o algún crimen de guerra".
La Asamblea General de la ONU, en su resolución 174(II), del 21 de
noviembre de 1947, creó la Comisión de Derecho Internacional, y por la
resolución 177(II) del mismo día le encargó : "a) que formule los
principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por
las sentencia del Tribunal de Nürnberg, y b) que prepare un proyecto de
código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la
humanidad, en el cual se indique claramente la función que corresponde
a los principios mencionados en el precedente inciso a" La Comisión
entregó su primera propuesta de Proyecto de Código en 1954 (Documento
A/CN.4/85, del 30 de abril de 1954). Debido a las dificultades que
causó la definición de la "agresión", la Comisión de Derecho
Internacional entró en un receso sobre este asunto desde 1954 hasta
1982, cuando reanudó sus trabajos en torno a la preparación de un
Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad. Es claro que en el debate tenido en el seno de la Comisión
en 1954, se eliminó la dependencia entre el Crimen contra la Humanidad
y la comisión de un Crimen de Guerra o de un Crimen contra la Paz. En
su informe sobre la labor realizada en su 37 período de sesiones (1985)
la Comisión presentó el texto íntegro del Proyecto de Código, como
quedó aprobado en 1954. Allí se define el Crimen contra la Humanidad
así:
- "Los actos inhumanos, tales
como el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación o las
persecuciones, contra cualquier población civil por motivos sociales,
políticos, raciales, religiosos o culturales, perpetrados por las
autoridades de un Estado o por particulares que actúen por instigación
de dichas autoridades o con su tolerancia".
En su cuarto informe sobre el Proyecto de Código de Crímenes contra
la Paz y la Seguridad de la Humanidad, presentado por el Relator
Especial Sr. Doudou Thiam (Doc.A/CN.4/398*, del 11 de marzo de 1986),
el Relator registra ya la autonomía del crimen contra la humanidad.
Allí afirma: "(la) autonomía
relativa se ha transformado en autonomía absoluta. Actualmente, el
crimen contra la humanidad puede perpetuarse tanto en el marco de un
conflicto armado como fuera de él" (o.c. No. 11). Así lo
confirma el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia en su
sentencia del 7 de mayo de 1997 sobre el caso Dusko Tadic (IT-94-I-T),
al resolver dudas sobre la interpretación del artículo 5 del Estatuto
de dicho tribunal, afirmando: "... a pesar de este precedente, la
inclusión de la exigencia de un conflicto armado se separa del
desarrollo de la doctrina luego de la Carta de Nürnberg, comenzando con
la Ley No. 10 del Consejo de Control, la cual ya no vincula el concepto
de crímenes contra la humanidad con un conflicto armado. Como lo
estableció el Secretario General, 'Los
crímenes contra la humanidad están dirigidos a cualquier población
civil y están prohibidos sin tener en consideración si son cometidos o
no en un conflicto armado, sea de carácter internacional o nacional"
(No. 627).
El texto definitivo del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y
la Seguridad de la Humanidad, adoptado por la Comisión de Derecho
Internacional de la ONU en 1996, y propuesto ya a la Asamblea General
para su adopción, define así el Crimen contra la Humanidad:
- "Por crimen contra la humanidad
se entiende la comisión sistemática o en gran escala e instigada o
dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo
cualquiera de los actos siguientes: a) Asesinato; b) Exterminio; c)
Tortura; d) Sujeción a esclavitud; e) Persecución por motivos
políticos, raciales, religiosos o étnicos; f) Discriminación
institucionalizada por motivos raciales, étnicos o religiosos que
suponga la violación de los derechos y libertades fundamentales y
entrañe graves desventajas para una parte de la población; g)
Deportación o traslado forzoso de poblaciones, con carácter arbitrario;
h) Encarcelamiento arbitrario; i) Desaparición forzada de personas; j)
Violación, prostitución forzada y otras formas de abuso sexual; k)
Otros actos inhumanos que menoscaben gravemente la integridad física o
mental, la salud o la dignidad humana, como la mutilación y las
lesiones graves." (Artículo 18)
La tipificación del Crimen contra la Humanidad, tal como fue
definida en los Principios de Nürnberg y luego interpretada y
perfeccionada por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU,
postula algunas precisiones, tanto sobre el sujeto pasivo y el sujeto
activo, como sobre elementos que atañen conjuntamente al sujeto pasivo
y al sujeto activo
a) El sujeto pasivo del Crimen contra
la Humanidad:
En los principios de Nürnberg se define el sujeto pasivo del Crimen
contra la Humanidad como "cualquier población civil", y en la más
reciente formulación de la Comisión de Derecho Internacional (Proyecto
de Código de 1996) se ponen dos requisitos alternativos que afectan la
definición del sujeto pasivo: el que los crímenes sean perpetrados "en
forma sistemática" o "en gran escala", requisitos que en el juicio de
Nürnberg estaban implícitos en su contexto.
La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia, lleva a interpretar el elemento "población" como sigue:
- "Se ha buscado que el elemento "población" implique crímenes de
naturaleza colectiva y así se excluyen actos singulares o aislados que,
aunque posiblemente constituyen crímenes de guerra o crímenes contra la
legislación penal nacional, no llegan al nivel de crímenes contra la
humanidad. Como fue explicado por esta Sala en su Decisión sobre la
Forma de la Acusación, la inclusión en el Artículo 5 del requisito de
que los actos "estén dirigidos contra alguna 'población civil' asegura
que lo que debe ser impugnado no será un acto particular, sino más bien
una conducta corriente". El objetivo de este requisito fue claramente
articulado por la Comisión de las Naciones Unidas sobre Crímenes de
Guerra, cuando escribió que "Los delitos aislados no caen bajo la
noción de crímenes contra la humanidad. Tanto como una regla de acción
masiva sistemática, particularmente si viniere de autoridad, sería
necesaria para transformar un delito común, solo punible bajo el
derecho local, en un crimen contra la humanidad, el cual entonces
llegaría a interesar también al derecho internacional. Solo los
crímenes que, ya sea por su magnitud y salvajismo o por su gran número
o por el hecho de que un parámetro similar fuera aplicado en diferentes
momentos y lugares, y pusiere en peligro a la comunidad internacional o
impactara la conciencia de la humanidad, justificaría la intervención
de Estados diferentes de aquel en cuyo territorio han sido cometidos
los crímenes o cuyos súbditos se han convertido en víctimas" Así, pues,
el énfasis no está en la víctima individual sino más bien en la
colectiva, siendo el individuo victimizado no por sus atributos
individuales sino más bien a causa de ser miembro de una población
civil en la mira. Se ha interpretado esto en el sentido de que los
actos, como se explicó antes, deben realizarse sobre bases de gran
escala o sistemáticos, que deben consistir en algún tipo de política
gubernamental, organizacional o de grupo, para cometer estos actos, y
que el victimario debe conocer el contexto dentro del cual sus acciones
son realizadas, así como el requisito exigido por el Secretario General
y los miembros del Consejo de Seguridad, de que las acciones deben ser
consideradas según sus razones discriminatorias" (Caso No IT-94-I-T,
Opinion and Judgment, 7 May 1997, No. 644).
En este mismo documento se despejan las dudas sobre el elemento
"civil", dado que se ha debatido si entre la "población civil" que es
víctima del crimen contra la humanidad pueden encontrarse personas que
hayan participado o participen en acciones de resistencia armada. En la
misma sentencia antes citada, el Tribunal Penal Internacional para la
ex Yugoslavia se pregunta si es requisito para definir a la población
civil que puede ser víctima de crímenes contra la humanidad, el que sea
"no combatiente". El Tribunal precisa que en el crimen contra la
humanidad no se aplican los mismos requisitos que para el crimen de
guerra, rigiéndose éste último por el artículo 3 común de los Convenios
de Ginebra del 12 de agosto de 1949 previstos para los conflictos
armados de carácter no internacional, donde se considera "población
civil" a los que no son ni prisioneros de guerra ni fuerzas armadas.
Pero a juicio del Tribunal, luego de analizar varias jurisprudencias
que no son unánimes, la posición de la Corte de Apelación de Lión en el
caso Barbie le parece concluyente, cuando afirmó que "ni la fuerza
impulsiva que motivó a las víctimas, ni su posible pertenencia a la
Resistencia, excluye la posibilidad de que el acusado actuó con el
elemento de intención necesario para la comisión de crímenes contra la
humanidad". Por eso el Tribunal acota que: "según la Corte de Casación,
no era solo la población en general la que se pensaba que se
caracterizaba como civil a pesar de la presencia de los miembros de la
Resistencia entre ella, sino que los mismos miembros de la Resistencia
podían ser considerados víctimas de crímenes contra la humanidad si se
cumplían los demás requisitos" (ibid. No. 641). Así, pues, el Tribunal
concluye:
- "... la presencia de aquellos
que están involucrados activamente en el conflicto no debe impedir la
caracterización de una población como civil y aquellos activamente
involucrados en un movimiento de resistencia pueden ser calificados
como víctimas de crímenes contra la humanidad." (ibid. No. 643)
El comentario oficial de la Comisión de Derecho Internacional al
Artículo 18 del Proyecto de Código, tal como fue aprobado en su versión
final por dicha Comisión, explica así las dos condiciones alternativas
que influyen en la definición del sujeto pasivo del crimen contra la
humanidad:
- "[1] El artículo 18 reconoce algunos actos inhumanos como
constitutivos de crímenes contra la humanidad.
- [2] La definición de crímenes
contra la humanidad del artículo 18 se basa en el Estatuto del Tribunal
de Nürnberg, interpretado y aplicado por este Tribunal, y tiene en
cuenta la evolución ulterior del derecho internacional.
- [3] La cláusula inicial de la definición establece las dos
condiciones generales que deben darse para que alguno de los actos
prohibidos constituya un crimen contra la humanidad comprendido en el
presente código. La primera es la comisión sistemática o en gran
escala. Esa primera condición se compone de dos requisitos
alternativos. El primero exige que los actos inhumanos se cometan de
forma sistemática, es decir, con arreglo a un plan o política
preconcebidos. La ejecución de ese plan o política podría llevar a la
comisión repetida o continua de actos inhumanos. Lo importante de este
requisito es que excluye el acto cometido al azar y no como parte de un
plan o una política más amplios. El Estatuto de Nürnberg no incluía
este requisito. No obstante, el Tribunal, al examinar si estos actos
constituían crímenes de lesa humanidad, subrayó que los actos inhumanos
se cometieron como parte de una política de terror y fueron "en muchos
casos ... organizados y sistemáticos" (Nürnberg Judgment, pg.84).
- [4] El segundo requisito alternativo exige la comisión en gran
escala, lo que quiere decir que los actos se dirijan contra una
multiplicidad de víctimas. Este requisito excluye el acto inhumano
aislado cometido por un autor por su propia iniciativa y dirigido
contra una sola víctima. El Estatuto de Nürnberg tampoco incluía este
requisito. No obstante, el Tribunal, al examinar los actos inhumanos
como posibles crímenes de lesa humanidad subrayó también que la
política de terror "se realizó sin duda a enorme escala" (Nürnberg
Judgment, pg. 84). En el texto aprobado en primera lectura se utilizó
la expresión "de manera � masiva" para indicar el requisito de una
multiplicidad de víctimas. Esta expresión se substituyó por la de "en
gran escala" .en el texto actual, que es suficientemente amplia para
comprender distintas situaciones que supongan una multiplicidad de
víctimas, por ejemplo, como consecuencia del efecto acumulativo de una
serie de actos inhumanos o del efecto aislado de un solo acto inhumano
de extraordinaria magnitud. La primera condición se formula mediante
dos requisitos alternativos. En consecuencia, un acto podría constituir
un crimen contra la humanidad si se diera cualquiera de esos dos
requisitos" (Doc.Suplemento No. 10 (A/51/10), 1996, pg. 101 y 102)
b) El sujeto activo del crimen contra
la humanidad:
Los Principios I a IV y VII de Nürnberg se refieren al sujeto activo de
los crímenes de derecho internacional, así:
- Principio I: "Toda persona que
cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es
responsable del mismo y está sujeta a sanción".
- Principio II " El hecho de que
el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya
delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho
internacional a quien lo haya cometido"
- Principio III: " El hecho de
que la persona que haya cometido un acto que constituya delito de
derecho internacional haya actuado como jefe de Estado o como autoridad
del Estado no lo exime de responsabilidad conforme al derecho
internacional".
- Principio IV: "El hecho de que una persona haya actuado en
cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior jerárquico no
la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional si
efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción"
- Principio VII: "La complicidad en la comisión de un delito contra
la paz, de un delito de guerra o de un delito contra la humanidad, de
los enunciados en el principio VI, constituye asimismo delito de
derecho internacional".
Aunque estos principios son suficientemente nítidos en la definición
del sujeto activo del crimen de derecho internacional, una de cuyas
modalidades es el crimen contra la humanidad, sin embargo la Comisión
de Derecho Internacional en sus progresivas versiones del Proyecto de
Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, decidió
explicitar más algunos aspectos. El Artículo 2 del Proyecto final de
1996 abunda más en la descripción y modalidades de la responsabilidad
individual, así:
- "Artículo 2 - Responsabilidad
individual - [1] Un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad
comportará responsabilidad individual. [2] El que cometa el crimen de
agresión será responsable personalmente de conformidad con el artículo
16. [3] Será responsable de un crimen de los previstos en los artículos
17(Genocidio),18(Crímenes contra la Humanidad),19(Crímenes contra el
personal de las Naciones Unidas y el personal asociado) ó 20(Crímenes
de Guerra) el que: (a) Haya cometido intencionalmente tal crimen; (b)
Haya ordenado la comisión de tal crimen y éste llegue a perpetrarse o
se intente perpetrarlo; © No haya impedido o reprimido la comisión de
tal crimen en las circunstancias previstas en el artículo 6; (d) Haya
proporcionado deliberadamente ayuda, asistencia u otra clase de apoyo,
de manera directa y sustancial, para la comisión de tal crimen, incluso
facilitando los medios para ello; (e) Haya participado directamente en
el plan o confabulación para cometer tal crimen y éste llegue a
perpetrarse; (f) Haya incitado directa o públicamente a otro a cometer
tal crimen y éste llegue a perpetrarse; (g) Haya intentado cometer tal
crimen dando principio a su ejecución, sin que llegue a consumarse por
circunstancias ajenas a su voluntad." (Informe de la Comisión de
Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48* período de
sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1966, Doc. Suplemento No. 10
(A/51/10) pg. 20)
Dado que el literal c se refiere al Artículo 6, que complementa la
definición de la responsabilidad cuando la comisión del crimen asume la
modalidad de comisión por omisión, es necesario citar el texto de dicho
Artículo 6:
- "Artículo 6: El hecho de que el
crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad haya sido cometido
por un subordinado no eximirá a sus superiores de responsabilidad
criminal, si sabían o tenían motivos para saber, dadas las
circunstancias del caso, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a
cometer tal crimen y no tomaron todas las medidas necesarias a su
alcance para impedir o reprimir ese crimen" (ibid. Pg. 37)
Tratándose aquí de la responsabilidad de autoridades del Estado, es
importante también citar el Artículo 4 que impide pensar en una especie
de transferencia de las responsabilidades de los Estados a los
individuos:
- "Artículo 4: El hecho de que el presente Código prevea la
responsabilidad de las personas por crímenes contra la paz y la
seguridad de la humanidad no prejuzga ninguna cuestión de la
responsabilidad de los Estados en virtud del derecho internacional"
(ibid. Pg. 32)
El comentario de la Comisión de Derecho Internacional acota a este
respecto:
"Como subrayó ya la Comisión en el
comentario al artículo 19 del proyecto de artículos sobre la
responsabilidad de los Estados, el castigo de los individuos que son
órganos del Estado "no pone fin ciertamente a la persecución de la
responsabilidad internacional que incumbe al Estado por los hechos
internacionalmente ilícitos que, por el comportamiento de sus órganos,
se les atribuyan en tales casos". El Estado puede, pues, seguir siendo
responsable sin que pueda eximirse de su responsabilidad invocando el
procesamiento o el castigo de los individuos autores del crimen".
(ibid. Pg. 33)
Un aspecto de aguda controversia que atañe a la caracterización del
sujeto activo del crimen contra la humanidad, es su pertenencia o no a
la estructura del Estado. Ya en el Memorandum que, a petición del
Secretariado de la ONU, preparó el Profesor Vespasiano V. Pella,
Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal, en 1950,
con el fin de ayudar a esclarecer los debates de la Comisión de Derecho
Internacional, (Doc. A/CN.4/39), conceptuaba que "otro aspecto que reviste habitualmente el
crimen contra la humanidad consiste en el hecho de que es cometido por
"personas que actúan en calidad de órganos del Estado". En tales
circunstancias, este crimen no aparece ya como la violación de una ley
penal nacional - como lo hemos anotado respecto a otros crímenes
internacionales - sino como un acto cometido en el ejercicio de la
soberanía del Estado" (o.c. No. 138).
Luego de que el Proyecto de Código de 1954 introdujera una cierta
ampliación del sujeto activo mediante las palabras "por autoridades de
un Estado o por particulares que actúen por instigación de dichas
autoridades o con su tolerancia", se desató una polémica interna. El
tercer informe sobre el Proyecto de Código, presentado por su Relator
Especial (Anuario Comisión de Derecho Internacional, 1985, Vol. II -
Doc. A/CN.4/387), plantea así el problema:
- "... el proyecto de código previsto se limita a la
responsabilidad criminal de los individuos. Pero cabe preguntarse de
qué individuos se trata. ... Es esta una cuestión que merece
plantearse, pues en el proyecto de código de 1954 se habla de
"particulares" en el párrafo 10 del artículo 2 y en el párrafo 11 del
mismo artículo se hace mención de "particulares que actúen por
instigación de dichas autoridades o con su tolerancia". No parece
suscitar ninguna duda que cuando se trata de delitos contra la
independencia, la salvaguardia o la integridad territorial de un
Estado, la respuesta ha de ser negativa. En efecto, estos delitos
implican el uso de medios de una magnitud tal que sólo las entidades
estatales podrían aplicarlos (...) En cuanto a la categoría de delitos
previstos en los párrafos 10 y 11 del artículo 2 del proyecto de código
de 1954, estos párrafos se refieren a crímenes contra la humanidad, es
decir, el genocidio y los actos inhumanos. En esta hipótesis, la
participación de particulares, teóricamente inimaginable, parece
imposible de hecho. El genocidio implica una empresa sistemática, y a
gran escala, de destrucción de un grupo étnico, nacional o religioso.
En el mundo contemporáneo, los particulares difícilmente podrán
realizar por sí mismos una tal empresa. Lo mismo cabría decir del resto
de los crímenes contra la humanidad, que exigen una movilización de
medios de destrucción que solo el ejercicio del poder puede facilitar a
sus autores. (...) La criminalidad de los grupos resulta compleja
cuando se trata de determinar quiénes son los autores. Pero de todos
modos el carácter masivo que a menudo acompaña a los crímenes contra la
humanidad deja poco margen para que lo puedan cometer los particulares
en calidad de autores principales de este género de delitos. En la
materia que se estudia no habría que perder de vista que el objetivo
perseguido es también, sobre todo, obstaculizar los excesos y el
irraciocinio a que expone el ejercicio del poder, y que se trata de
prevenir los delitos y las exacciones de quienes poseen los medios
formidables de destrucción y de aniquilamiento que amenazan actualmente
a la humanidad. Incluso si el sujeto de derecho, en materia de delitos
contra la paz y la seguridad de la humanidad, es el individuo, tampoco
hay que perder de vista que el individuo de que se trata es
principalmente la autoridad del Estado".(o.c. pg.68)
Esta visión, sin embargo, ha ido cambiando en la jurisprudencia. El
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia lo constata así en
su sentencia del 7 de mayo de 1997 (Caso IT-94I-T):
- "Otro asunto se refiere a la naturaleza de la entidad que está
detrás de la política. La concepción tradicional, de hecho, era que, no
solo esa política debe existir sino que la política debe ser del
Estado, como en el caso de la Alemania Nazi. La opinión predominante
era, como lo ha explicado un comentador, que los crímenes contra la
humanidad, en cuanto crímenes de naturaleza colectiva, exigen una
política de Estado "puesto que su comisión requiere el uso de las
instituciones, de personal y de recursos del Estado para realizar, o
para estorbar que se impida la comisión de los crímenes específicos
descritos en el artículo 6,c (de la Carta de Nürnberg)". Si este pudo
haber sido el caso durante la Segunda Guerra Mundial, y así la
jurisprudencia seguida por las cortes en la adjudicación de cargos de
crímenes contra la humanidad fundados en acontecimientos denunciados
como ocurridos en ese período, este no es ya el caso. En cuanto primer
tribunal internacional que se ocupa de acusaciones de crímenes contra
la humanidad que se denuncian como ocurridos después de la Segunda
Guerra Mundial, este Tribunal Internacional no se siente vinculado a la
doctrina del pasado sino que debe aplicar el derecho internacional
consuetudinario tal como se presentaba en el momento de los delitos. A
este respecto el derecho, en relación con los crímenes contra la
humanidad, se ha desarrollado para tener en cuenta fuerzas que, aunque
no sean las de los gobiernos legítimos, tienen control, de hecho, o la
posibilidad de movilizarse libremente, dentro de un territorio
concreto" (o.c No. 654).
Más adelante, en la misma sentencia, el Tribunal hace referencia al
último Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de
la Humanidad, donde hay una redacción incluso más abierta: "instigados o dirigidos por un gobierno o
por cualquier organización o grupo". En su comentario a este
artículo, la Comisión de Derecho Internacional anota que: "Esta alternativa fue buscada para excluir
la situación en la que un individuo comete un acto inhumano por su
propia iniciativa, siguiendo su propio plan criminal sin que exista
ninguna animación o dirección por ningún gobierno, grupo u
organización. (...) La instigación o dirección de un gobierno o de
cualquier organización o grupo que podría estar o no aliada con el
Gobierno, da a la acción su dimensión grande y hace de ella un crimen
contra la humanidad imputable a personas privadas o a agentes del
Estado".
No obstante este cambio de jurisprudencia, las razones aducidas por el
Relator Especial para la elaboración del Proyecto de Código, en 1986,
no son despreciables para la identificación del sujeto activo del
crimen contra la humanidad. El criterio aportado por el Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, en el sentido de que el grupo no
estatal que vaya a ser considerado sujeto activo del crimen contra la
humanidad requiera al menos una "capacidad de movilizarse libremente
por un territorio concreto", en la medida en que se asimila así al
poder de un Estado, permite seguirse fundando en la filosofía que
inspiró las primeras caracterizaciones del sujeto activo de este crimen.
c) Elementos que atañen tanto al
sujeto pasivo como al activo, en el crimen contra la humanidad:
Cuando la víctima del crimen contra la humanidad es definida a partir
de la calificación que de ella hace el victimario, se plantean otros
problemas que atañen a la tipificación del crimen contra la humanidad.
Para algunos, lo que especifica el crimen contra la humanidad es un
elemento discriminatorio que ha de buscarse, ante todo, en la intención
del sujeto activo. Para otros, tal elemento discriminatorio solo es
requisito para tipificar algunas modalidades de crímenes contra la
humanidad, pero no todas. Esta última posición es la que ha asumido el
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoeslavia.
La definición del crimen contra la humanidad, tal como se da en la
Carta y en los Principios de Nürnberg, estructura en dos series las
modalidades que pueden darse del mismo crimen: la primera serie estaría
comprendida por acciones que no presuponen un elemento discriminatorio,
como el asesinato, el exterminio, la reducción a esclavitud, la
deportación y otros actos inhumanos; la segunda serie estaría
conformada por las persecuciones que obedecen a diversos motivos. Para
algunos, la acción rectora de la primera serie sería el exterminio, y
la de la segunda serie la persecución; los demás actos serían medios,
ya para el exterminio, ya para la persecución.
En el Memorandum preparado por el Profesor Vespasiano V. Pella,
Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal, en 1950 (ya
antes citado), se considera que el elemento discriminatorio es esencial
para tipificar el crimen contra la humanidad. En apoyo de su posición,
cita a numerosos expertos y aportes de diferentes países que se
expresaron en la Octava Conferencia para la Unificación del Derecho
Penal, celebrada en Bruselas, en julio de 1947. Sus argumentos
centrales son éstos:
- "Para evitar controversias a las cuales ha dado lugar la
redacción demasiado enredada del artículo 6,c del Estatuto del Tribunal
de Nürnberg, hemos considerado como lo que constituye el acto que debe
ser incriminado en el Código, ya sea el exterminio, ya la persecución
de cualquier parte de una población, por razones de raza, nacionalidad,
religión, opiniones políticas u otras basadas en criterios análogos. El
homicidio intencional, los tratos inhumanos, la deportación o la
detención ilegal, etc., no son más que medios de ejecución del crimen
de exterminio o de persecución" (Memorandum, Doc. A/CN.4/39, 24
nov.1950, No. 138)
- "El acto que se debe incriminar, según la fórmula del comienzo de
este párrafo, no debe ser confundido, por consiguiente, con crímenes
dirigidos contra la vida, la integridad corporal, la salud y la
libertad de los individuos como tales, actos calificados como crímenes
o delitos, y reprimidos por todas las legislaciones nacionales. Lo que
transforma semejantes actos en crímenes contra la humanidad es el hecho
de que están dirigidos esencialmente contra el género humano que está
formado de razas, nacionalidades y religiones diferentes y que presenta
una pluralidad de concepciones filosóficas, sociales y políticas. ()
Estando el crimen contra la humanidad dirigido contra bienes jurídicos
comunes a una categoría de personas (razas, nacionalidades, religiones
etc.), no atañe al individuo considerado aisladamente sino al individuo
en cuanto miembro de una colectividad. De allí el carácter de
exterminio, sometimiento o persecución masiva, bajo el cual se
presentan, en la mayoría de los casos, los crímenes contra la
humanidad. () A la protección penal general de la vida humana, de la
libertad y de otros bienes jurídicos inherentes a la existencia del
hombre en el seno de la sociedad, se superpone por consiguiente una
protección penal especial. Son la raza, la nacionalidad, la religión y
otros elementos de diversidad del género humano los que conforman el
objeto de esta protección penal especial. () En la definición legal del
crimen contra la humanidad hay que admitir la noción del "dolus
specialis". Al hacer del móvil, es decir, de la intención criminal
especial, un elemento constitutivo del crimen contra la humanidad, se
llega así a una distinción neta y precisa entre estos crímenes y los
crímenes y delitos de derecho común reprimidos por todas las
legislaciones del mundo".(ibid.)
El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia opta, sin
embargo, por la interpretación de las dos series de modalidades del
crimen, lo que trae como consecuencia que no en todas las modalidades
del crimen contra la humanidad sea requisito el que haya un elemento
discriminatorio. La Sala de Apelaciones del Tribunal dirime así la
cuestión,(en el caso IT-94-I-T) no sin antes legitimar sus facultades
interpretativas como Tribunal y aduciendo luego las razones
fundamentales de su opción:
- "No obstante el hecho de que el Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia es un instrumento muy diferente de
un tratado internacional, en la interpretación del Estatuto es sin
embargo permisible ser orientado por el principio que aplicó la Corte
Internacional de Justicia con respecto a la interpretación de un
tratado, en su Opinión Consultiva sobre la competencia de la Asamblea
General para la Admisión de un Estado a las Naciones Unidas: "el primer
deber de un tribunal que es llamado a interpretar y aplicar los
contenidos de un tratado es procurar darles efecto en su significado
natural y ordinario en el contexto en el cual tienen lugar".
- "El significado ordinario del Artículo 5 deja claro que tal
disposición no exige que todos los crímenes contra la humanidad hayan
sido perpetrados con una intención discriminatoria. Tal intención es
necesaria solo para una sub-categoría de esos crímenes, a saber, "las
persecuciones" previstas en el Artículo 5 (h)"
- (...) "El propósito de quienes redactaron el Estatuto fue hacer
que todos los crímenes contra la humanidad fueran punibles, incluyendo
aquellos que, aunque llenaran todas las condiciones requeridas por la
noción de tales crímenes, tal vez no habían sido perpetrados por
razones políticas, raciales o religiosas, como se especifica en el
literal h del Artículo 5. A la luz de los objetivos humanitarios de
quienes elaboraron el Estatuto, no puede verse por qué ellos habrían
restringido gravemente la clase de delitos que entran en la categoría
de "crímenes contra la humanidad", dejando así por fuera de ese tipo
todos los ejemplos posibles de crímenes graves, sistemáticos o a gran
escala contra los civiles, a cuenta de su carencia de una intención
discriminatoria. Por ejemplo, un requisito de intención discriminatoria
impediría la penalización de violencias indiscriminadas y fortuitas
dirigidas a difundir el terror en la población civil, como crimen
contra la humanidad. "A fortiori" el objeto y propósito del artículo 5
quedaría frustrado si hubiera que sugerir que los motivos
discriminatorios requeridos están limitados a los referidos por el
Secretario General en su informe y asumidos (añadiendo, en un caso, el
motivo adicional de género) en las declaraciones hechas en el Consejo
de Seguridad por tres de sus miembros. Tal interpretación del Artículo
5 crearía una importante laguna al dejar de proteger a grupos de
víctimas no cubiertos por los móviles discriminatorios de la lista. La
experiencia de la Alemania Nazi mostró que los crímenes contra la
humanidad pueden ser cometidos por razones discriminatorias diferentes
a las enumeradas en el Artículo 5(h), tales como la incapacidad física
o mental, la edad o la enfermedad, o las preferencias sexuales. De
manera semejante, el exterminio de las "clases enemigas" en la Unión
Soviética durante 1930 (�) y la deportación de las clases educadas
urbanas bajo los Khmer Rouge entre 1975-1979, muestra otros ejemplos
que no caerían bajo el ámbito de crímenes contra la humanidad fundados
en la estricta enumeración de motivos sugerida por el Secretario
General en su informe" (o.c., No. 282 a 285)
Queda, pues, claro, que si bien el elemento discriminatorio, sin
reducirse a las enumeraciones taxativas, revela en su profundidad el
sentido de la afrenta al género humano como tal, hay también crímenes
contra la humanidad que pueden fundarse justamente en la búsqueda de
efectos indiscriminados, como el terrorismo.
3. Algunas modalidades del crimen
contra la humanidad
Es ilustrativo analizar más en concreto algunas modalidades o
subcategorías del Crimen de Lesa Humanidad, como:
a) asesinatos sistemáticos de poblaciones civiles;
b) exterminio;
c) traslado forzoso de poblaciones con carácter arbitrario;
d) persecuciones por móviles políticos;
e) actos inhumanos, tales como desapariciones forzadas, torturas y
actos de terrorismo.
La mejor interpretación autorizada de estas conductas nos la da el
último Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de
la Humanidad, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de la
ONU (Doc. Suplemento No 10 (A/51/10), 1996):
- "El asesinato es un crimen claramente tipificado y bien definido
en la legislación nacional de todos los Estados. Este acto prohibido no
requiere otra explicación. El asesinato se incluyó como crimen contra
la humanidad en el Estatuto de Nürnberg (art. 6,c), la Ley No. 10 del
Consejo de Control (art. II, parr. c), los Estatutos de los Tribunales
Penales Internacionales para la ex Yugoslavia (art. 5) y Rwanda (art.
3), los Principios de Nürnberg (Principio VI) y el Proyecto de Código
de 1954 (art. 2, párr. 11).
- "El exterminio es un crimen que, por su naturaleza misma, se
dirige contra un grupo de personas. Además, el acto utilizado para
cometer el delito de exterminio supone un elemento de destrucción
masiva que no se requiere para el asesinato. A este respecto, el
exterminio está estrechamente relacionado con el crimen de genocidio,
en el sentido de que ambos crímenes se dirigen contra un gran número de
víctimas. No obstante, el crimen de exterminio se daría en casos que
difieren de los comprendidos en el crimen de genocidio. El exterminio
comprende los casos en que se mata a grupos de personas que no
comparten características comunes. Se aplica también a casos en que se
mata a algunos miembros de un grupo pero no a otros. El exterminio se
incluyó como crimen contra la humanidad en el Estatuto del Tribunal de
Nürnberg (art. 6,c), la Ley No. 10 del Consejo de Control (art. II,
pár. C), los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para
la ex Yugoslavia (art. 5) y Rwanda (art. 3), los Principios de Nürnberg
(Principio VI) y el Proyecto de Código de 1954 (art. 2, párr. 11).
- "El traslado forzoso de
poblaciones con carácter arbitrario Mientras que la deportación implica
la expulsión del territorio nacional, el traslado forzoso de la
población puede producirse totalmente dentro de las fronteras de un
mismo Estado. La expresión "con carácter arbitrario" se utiliza para
excluir los actos cometidos por motivos legítimos, como la salud o el
bienestar públicos, de manera compatible con el derecho internacional.
La deportación se incluyó como crimen contra la humanidad en el
Estatuto de Nürnberg (art. 6,c), la Ley No. 10 del Consejo de Control
(art. II, apartado c), los Estatutos de los Tribunales Penales
Internacionales para la ex Yugoslavia (art. 5) y Rwanda (art. 3), los
Principios de Nürnberg (Principio VI) y el Proyecto de Código de 1954
(art. 2, párr. 11)"
- "El acto inhumano de persecución puede adoptar muchas formas cuya
característica común es la denegación de los derechos humanos y
libertades fundamentales que corresponde a todas las personas sin
distinción, como reconocen la Carta de las Naciones Unidas (arts. 1 y
55) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2).
La presente disposición se aplicaría a los actos de persecución en que
no existiera la intención específica que requiere para el crimen de
genocidio el art. 17. La persecución por motivos políticos, raciales,
religiosos o étnicos se incluyó como crimen contra la humanidad en el
Estatuto del Tribunal de Nürnberg (art. 6,c), la Ley No. 10 del Consejo
de Control (art. II, párr.c), los Estatutos de los Tribunales Penales
Internacionales para la ex Yugoeslavia (art. 5) y Rwanda (art. 3), los
Principios de Nürnberg (Principio VI) y el Proyecto de Código de 1954
(art. 2, párr. 11).
- "En 1992, la Asamblea General,
al aprobar la Declaración sobre la protección de todas las personas
contra las desapariciones forzadas, expresó su profunda preocupación
por la desaparición forzada de personas que se producía "en muchos
países". El problema de la desaparición forzada de personas se trató
también en la Convención Internacional sobre desaparición forzada de
personas. La expresión "desaparición forzada de personas" se utiliza
como término especializado para referirse al tipo de conducta criminal
de que se ocupan La Declaración y la Convención. La desaparición
forzada no se incluyó como crimen contra la humanidad en los
instrumentos anteriores. Aunque este tipo de conducta criminal sea un
fenómeno relativamente reciente, el presente código propone su
inclusión como crimen contra la humanidad, por su crueldad y gravedad
extremas." {Nota 134: "La Asamblea General se refirió a que "se
arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que
éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes
gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o
por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo
directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se
niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer
que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección
de la ley" (Resolución 47/133 de la Asamblea General)}
- "La tortura. Este acto
prohibido se define en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 1, párr.1). Es cierto que
la Comisión sobre la Tortura limita el ámbito de esa Convención a los
actos cometidos en el ejercicio de funciones públicas o con connivencia
oficial. Sin embargo, el párrafo 2 de su artículo 1 prevé que el
término "tortura" puede ser de aplicación más amplia en virtud de otros
instrumentos internacionales. En el contexto de los crímenes contra la
humanidad cometidos no solo por gobiernos sino por organizaciones o
grupos, esto resulta aquí pertinente. A los presentes fines, los actos
de tortura quedan comprendidos si se cometen de manera sistemática o en
escala masiva por cualquier gobierno, organización o grupo. La tortura
se incluyó como crimen contra la humanidad en la Ley No. 10 del Consejo
de Control (art. II, apartado c), y en los Estatutos de los Tribunales
Penales Internacionales para la ex Yugoslavia (art. 5) y Rwanda (art.
3). {Nota 132: El artículo 1 de la Convención contiene la definición
siguiente: 1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por
el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionalmente
a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o
una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se
sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a
otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos
por un funcionario público u otra persona en ejercicio de funciones
públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o
incidentales a éstas".
- "Otros actos inhumanos. La
Comisión reconoció que era imposible hacer una lista exhaustiva de
todos los actos inhumanos que podían constituir crímenes contra la
humanidad. Hay que observar que el concepto de otros actos inhumanos
queda circunscrito por dos requisitos. En primer lugar, esta categoría
de actos tiene por objeto incluir sólo otros actos que sean de gravedad
similar a la de los enumerados en los apartados anteriores. En segundo
lugar, el acto debe lesionar realmente al ser humano en lo que se
refiera a su integridad física o mental, su salud o su dignidad. (�) El
Estatuto de Nürnberg (art. 6,c), la Ley No. 10 del Consejo de Control
(art. II, párr. c), los Estatutos de los Tribunales Penales
Internacionales para la ex Yugoslavia (art. 5) y Rwanda (art. 3) y los
Principios de Nürnberg (Principio VI) incluyen también "otros actos
inhumanos" (o.c pg. 101 a 111)
* Un tipo de acto inhumano que se ajusta a estos criterios así como
a muchas conductas denunciadas en la primera parte de esta acusación,
son los actos de terrorismo, tales como se encuentran caracterizados en
los literales c) y e) de l artículo 1 de la Convención Europea sobre la
Supresión del Terrorismo (27 de enero de 1977): "c) Las infracciones
graves constituidas por un ataque contra la vida, la integridad
corporal o la libertad de personas que tienen derecho a una protección
internacional" - "e) Las infracciones que conllevan la utilización de
bombas, granadas, cohetes, armas de fuego automáticas, o de cartas o
paquetes trampa, en la medida en que esa utilización presente un
peligro para las personas". Recuérdese que la Sala de Apelaciones del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, había definido que
los actos de terrorismo, a pesar de su efecto indiscriminado que es lo
que los hace justamente "terroristas", si llenan los otros requisitos,
son crímenes contra la humanidad (ver supra).
4. Los Principios de Nürnberg como
componentes del Derecho Internacional Consuetudinario.
La redacción del Estatuto de Nürnberg y la realización del Tribunal de
Nürnberg se llevaron a cabo con la conciencia de estar aplicando unos
cánones que pertenecían al Derecho Internacional Consuetudinario.
El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia afirmó que el
Tribunal de Nürnberg no profundizó sobre la legalidad de la inclusión
de los crímenes contra la humanidad en su Estatuto, pero que consideró
que muchos crímenes de guerra cometidos desde el comienzo de la guerra
eran simultáneamente crímenes contra la humanidad y éstos fueron
juzgados en concomitancia con aquellos. Así podría salvarse, para
algunos, el principio "nullum crimen, nulla poena sine lege", principio
también formulado como de "no reatroactividad de las leyes penales".
Para otros, no se violaba en ninguna forma este principio, así el
crimen contra la humanidad no estuviera previamente tipificado, pues
las conductas cobijadas por el crimen contra la humanidad son
criminales por el solo consenso de la conciencia universal o de las
convicciones y costumbres de todas las naciones civilizadas, ya que
nadie podría ejecutar tales actos sin tener plena conciencia de estar
cometiendo un crimen atroz. Este es el principio que sigue el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuando en su artículo
15, luego de consagrar el principio de no retroactividad de las leyes
penales , o "nullum crimen, nulla poena sine lege", afirma en el inciso
2: "Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la
condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de
cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional" (Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos,( 1966) art. 15, 2).
Además, desde 1907 la comunidad internacional había acordado llenar
ciertos vacíos legales que podrían traer graves consecuencias para los
seres humanos, mediante normas no escritas que se llamaban "derecho de
gentes" y que se regían por: "Los usos establecidos entre las naciones
civilizadas, las leyes de humanidad y las exigencias de la conciencia
pública". Así lo estableció la llamada "Cláusula Martens", que quedó en
el preámbulo del Convenio de La Haya del 18 de octubre de 1907, sobre
Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, cláusula que se repetirá en
adelante en los preámbulos de numerosos instrumentos internacionales
que hacen parte del Derecho Internacional Humanitario.
Pero luego de 50 años de vigencia de los Principios de Nürnberg,
adoptados por la Asamblea General de la ONU como primer fundamento de
un derecho penal internacional, nadie se atrevería a negarles su
pertenencia a un derecho internacional consuetudinario.
Con ocasión del establecimiento del Tribunal Penal Internacional para
la ex Yugoslavia, el Secretario General de la ONU despejó toda duda al
respecto, al afirmar:
- "El derecho internacional humanitario convencional que fuera de
toda duda ha pasado a formar parte del derecho internacional
consuetudinario es el derecho aplicable en los conflictos armados
consagrado en los siguientes instrumentos: Convenios de Ginebra, de 12
de agosto de 1949, para la protección de las víctimas de la guerra;
Cuarta Convención de La Haya relativa a las leyes y usos de la guerra
terrestre y Reglamento conexo, de 18 de octubre de 1907; Convención
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 9 de
diciembre de 1948, y Estatuto del Tribunal Militar Internacional, de 8
de agosto de 1945" (Informe presentado por el Secretario General de
conformidad con el párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de
Seguridad - Doc. S/25704, de 3 de mayo de 1993, No. 35, subrayados
míos).
5. Los crímenes contra la humanidad
en cuanto sometidos a jurisdicción universal:
El fundamento filosófico del ejercicio de jurisdicción universal es la
relación existente entre el bien jurídico protegido y el género humano
en cuanto tal. En su cuarto informe sobre el proyecto de Código de
Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, el Relator
Especial profundizó en el sentido que tiene el vocablo "humanidad" en
la expresión "crimen contra la humanidad". Allí pasa revista a las
posiciones de diversos autores y tribunales. Según algunos, habría tres
acepciones principales: una de cultura (humanismo), una de filantropía
y una de dignidad humana. De allí que "el crimen contra la humanidad
podía concebirse en el triple sentido, de crueldad para con la
existencia humana, de envilecimiento de la dignidad humana, de
destrucción de la cultura humana. Comprendido dentro de estas tres
acepciones, el crimen de lesa humanidad se convierte sencillamente en
"crimen contra todo el género humano" (Doc. A/CN.4/398*, 11 de marzo de
1986, No. 12). Más adelante concluye:
- "En resumen, en la expresión "crimen contra la humanidad", la
palabra "humanidad" significa el género humano tanto en su acepción
general como en sus diversas manifestaciones individuales y colectivas"
(o.c. No. 15)
El Relator Especial trata luego de desentrañar el significado de la
expresión completa "crimen contra la humanidad". Reconoce que hay
numerosas definiciones, cada una de las cuales subraya uno o varios
elementos esenciales: unas insisten en la barbaridad, brutalidad o
atrocidad del crimen; otras insisten en la lesión de un derecho, en
este caso los derechos fundamentales a la vida, integridad y libertad;
otros insisten en la dimensión de escala, aunque nunca se concluye en
que dicho crimen tiene que ser necesariamente masivo; otros insisten en
la personalidad jurídica del autor, lo que le da el carácter de crimen
de Estado, aunque también habría excepciones. El Relator descubre, sin
embargo, un elemento de consenso:
- "Parece que el único elemento objeto de consenso es el móvil.
Todos los autores, todas las decisiones de jurisprudencia, todas las
resoluciones de los congresos internacionales, coinciden en el hecho de
que lo que caracteriza al crimen de lesa humanidad es el móvil, es
decir la intención de atentar contra una persona o un grupo de
personas, por motivos raciales, nacionales, religiosos o de opiniones
políticas. Se trata de una intención especial, incorporada en el
crimen, que le confiere su particularidad." (o.c. No. 25)
El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en su
sentencia sobre el caso Erdemovic (IT-96-22-T, de noviembre 29 de 1996)
afirmaba:
- "Los crímenes contra la humanidad son actos graves de violencia
que dañan a los seres humanos al atacar lo que les es más esencial: su
vida, su libertad, su bienestar físico, salud y/o dignidad. Son actos
inhumanos que por su extensión y gravedad sobrepasan los límites
tolerables por la comunidad internacional, la cual debe forzosamente
exigir su castigo. Pero los crímenes contra la humanidad también
atraviesan lo individual, puesto que cuando lo individual es violado,
la humanidad viene a ser objeto de ataque y es negada. De allí el
concepto de la humanidad como víctima que caracteriza de manera
esencial los crímenes contra la humanidad" (o.c. No. 28)
Toda esta filosofía no pasaría de ser romántica si la comunidad
internacional no estuviese dotada de instrumentos operativos que le
permitan, como lo postula el texto citado inmediatamente antes, cuando
se sobrepasen los límites tolerables, "forzosamente exigir castigo". Ya
el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, del 23 de mayo de 1969, había afirmado con tal vigor la
existencia de normas absolutamente imperativas de derecho
internacional, o normas de "jus cogens", y su inviolabilidad, que
establece que todo tratado que desconozca esas normas queda por ello
mismo anulado.
La Comisión de Derecho Internacional saca de esto una conclusión
lógica: " Parecería contradictorio que en caso de violación de una
norma de tanta importancia para la comunidad internacional en su
conjunto que se le califica de "imperativa", se siga considerando que
el vínculo de responsabilidad se establece únicamente entre el Estado
autor de la violación y el Estado directamente lesionado por ésta"
(Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1976, vol. II
(Primera parte, párr. 39).
Dicho esquema bilateral de la responsabilidad internacional de los
Estados, que restringiría la capacidad de reclamar por un hecho
internacionalmente ilícito a la voluntad del Estado lesionado, queda
definitivamente roto a la luz de la sentencia de la Corte Internacional
de Justicia, de 5 de febrero de 1970, relativa al asunto de la
Barcelona Traction Light and Power Company Limited, donde consagra
nítidamente el principio de las "obligationes 'erga omnes" como
aplicables a la defensa de los derechos fundamentales de la persona:
- "Debe hacerse una distinción esencial entre las obligaciones de
los Estados con la comunidad internacional en su conjunto y las que
nacen con respecto a otro Estado en el marco de la protección
diplomática. Por su naturaleza misma las primeras conciernen a todos
los Estados. Dada la importancia de los derechos en juego puede
considerarse que todos los Estados tienen un interés jurídico en que
esos derechos sean protegidos; por tanto las obligaciones en este caso
son obligaciones erga omnes. (...) Estas obligaciones se desprenden,
por ejemplo, en el derecho internacional contemporáneo, de la
ilegalización de los actos de agresión y de genocidio, pero también de
los principios y reglas que se refieren a los derechos fundamentales de
la persona humana, incluyendo la protección contra la práctica de la
esclavitud y de la discriminación racial. Ciertos derechos
correspondientes de protección se han integrado al derecho
internacional general (...); otros son conferidos por instrumentos
internacionales de carácter universal o casi universal " (International
Court of Justice, year 1970, 5 February 1970, pg. 33).
Como bien lo comenta Antonio Blanc Altemir, en su libro "La
Violación de los Derechos Humanos Fundamentales como Crimen
Internacional", (Bosch, Barcelona, 1990): "Ello supone aceptar el
principio de que todos los Estados están capacitados para reclamar la
responsabilidad del Estado autor de un hecho internacionalmente ilícito
particularmente grave, quebrándose de esta forma el esquema bilateral
de la responsabilidad internacional" (pg. 95). La responsabilidad del
Estado-autor puede ser, pues, exigida, no solo por el Estado-víctima,
sino también por cualquier otro Estado, ya que la relación jurídica de
responsabilidad se establece entre el Estado y la comunidad
internacional en su conjunto.
Las "obligaciones erga omnes", implican, pues, que todos los Estados
adquieren obligación de proteger un bien jurídico que se considera
patrimonio del género humano en su conjunto. Esto tiene varias
implicaciones jurídicas: una sustantiva, que es la afirmación de la
existencia de normas vinculantes o imperativas -de jus cogens- con
carácter universal, y otra procesal, que exige un mecanismo de
protección abierto a todos los Estados, que se traduce en la
jurisdicción universal.
La jurisdicción universal es un corolario que cae de su propio peso
cuando se asume la primera y esencial definición de los crímenes
contemplados en la Carta y en los Principios de Nürnberg: "crímenes de
derecho internacional" (Principio I de Nürnberg). Como bien lo expresó
el Profesor Vespasiano V. Pella en el Memorandum ya antes varias veces
citado,: "Sería demasiado cómodo
para un Estado hacer procesar por su propia jurisdicción a sus
nacionales culpables de crímenes internacionales, a fin de que pudieran
invocar dichos fallos para sustraerse a la acción de la justicia penal
internacional (...) Por otra parte, no hay que perder de vista que, a
menudo, estos crímenes se cometen mediante un ejercicio abusivo de la
soberanía. Pretender castigarlos aplicando la legislación nacional
significa, en muchos casos, pedir al culpable que se castigue a sí
mismo" (o.c. párr. 58)
Las Cartas de Nürnberg y de Tokio son todas ellas una afirmación de la
jurisdicción universal, y los Tribunales de Nürnberg y de Tokio son un
despliegue operativo intenso de la jurisdicción universal. Con
posterioridad a Nürnberg y Tokio, se puede rastrear el ejercicio de la
jurisdicción universal respecto a crímenes contra la humanidad en
diversos países, en contextos en que los intereses o circunstancias
políticas no alcanzan a coartar o inhibir la aplicación del orden
jurídico internacional.
El Profesor François Rigaux, Presidente del Tribunal Permanente de los
Pueblos, en su escrito presentado al Jurado que examinó la impunidad de
crímenes de lesa humanidad en 12 países de América Latina en 1991,
recordaba que el principio de la ubicuidad impone a cada Estado la
obligación de adoptar las normas apropiadas de competencia universal.
"Contra la aplicación de éstas no cabe objetar que el Estado que juzga
a un individuo acusado de un crimen de derecho internacional carece de
algún título de competencia fundamentado en el lugar del crimen
(principio de territorialidad) o en la nacionalidad del autor
(principio de personalidad activa) o de la víctima (principio de
nacionalidad pasiva)" (Actas del Proceso a la Impunidad de Crímenes de
Lesa Humanidad en América Latina -1989-1991-, Bogotá, 1991, pg. 354).
La reivindicación de la jurisdicción universal aparece explícita, sin
ambages, en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Francia en el
caso Barbie, del 6 de octubre de 1983:
- "por razón de su misma naturaleza, los crímenes contra la
humanidad, de los cuales Barbie es acusado, no caen simplemente bajo el
objeto del derecho nacional de Francia, sino que están sujetos a un
orden penal internacional al cual la noción de fronteras y las normas
sobre extradiciones que de allí se deducen le son completamente ajenas".
El Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad, luego de que la Comisión redactora reanudara sus trabajos en
1982, incorporó un artículo para afirmar más directamente la
jurisdicción universal. En el informe de la Comisión de Derecho
Internacional de 1987 (Doc. A/CN.4/404), el artículo 4 está redactado
así: "El crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad es una
infracción universal. Todo Estado en cuyo territorio haya sido detenido
el autor de un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad
tiene el deber de juzgarlo o de conceder su extradición. (...) Lo
dispuesto en el párrafo 1 no prejuzga la cuestión de la existencia de
una jurisdicción penal internacional" (pg. 3)
En la carta dirigida el 24 de mayo de 1994 por el Secretario General de
la ONU al Presidente del Consejo de Seguridad, en la que presenta el
informe final de la Comisión de Expertos establecida por la Resolución
780 del Consejo de Seguridad, refiriéndose al derecho aplicable en el
caso de agresiones sexuales y violaciones, establece lo siguiente:
- "Tanto como "crímenes de lesa humanidad", como por estar
abarcados en la Convención sobre el Genocidio, dichos actos prohibidos
están sujetos a la jurisdicción universal. También ha quedado
establecido que ambas fuentes de derecho internacional humanitario se
consideran parte del jus cogens, por lo que tienen fuerza obligatoria
con arreglo al derecho internacional consuetudinario" (o.c. párr. 107)
Otros instrumentos internacionales que hacen referencia a crímenes
contra la humanidad, han urgido el ejercicio de la jurisdicción
universal. La Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo
del Crimen del Apartheid, del 30 de noviembre de 1973, en su artículo 4
establece que: " Los Estados Partes en la presente Convención se
obligan a (...) b) A adoptar medidas legislativas, judiciales y
administrativas para perseguir, enjuiciar y castigar conforme a su
jurisdicción a las personas responsables o acusadas de los actos
enumerados en el artículo II de la presente Convención,
independientemente de que tales personas residan en el territorio del
Estado en que se han cometido los actos o sean nacionales de ese Estado
o de algún otro Estado o sean personas apátridas"
Así mismo, Los Principios Relativos a una Eficaz Prevención e
Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias
(Resolución 1898/65 de la Asamblea General, del 24 de mayo de 1989), en
su artículo 18 establece que: "Los
gobiernos velarán porque sean juzgadas las personas que la
investigación haya identificado como participantes en ejecuciones
extralegales, arbitrarias o sumarias, en cualquier territorio bajo su
jurisdicción. Los gobiernos harán comparecer a esas personas ante la
justicia o colaborarán para extraditarlas a otros países que se
propongan someterlas a juicio. Este principio se aplicará con
independencia de quienes sean los perpetradores o las víctimas, del
lugar en que se encuentren, de su nacionalidad, y del lugar en el que
se cometió el delito".
La versión final del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la
Seguridad de la Humanidad, aprobado por la Comisión de Derecho
Internacional en 1996, trae esta redacción del artículo 8 sobre la
jurisdicción:
- "Sin perjuicio de la jurisdicción de un tribunal penal
internacional, cada Estado Parte adoptará las medidas necesarias para
establecer su jurisdicción sobre los crímenes previstos en los
artículos 17(Genocidio), 18(Crímenes Contra La Humanidad), 19 (Crímenes
contra el Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado) y
20(Crímenes de Guerra), sean cuales fueren el lugar de comisión de esos
crímenes y sus autores. La jurisdicción sobre el crimen previsto en el
artículo 16(Agresión) corresponderá a un tribunal penal internacional.
Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que un Estado mencionado
en el artículo 16 juzgue a sus nacionales por el crimen a que se
refiere este artículo" (Doc. Suplemento No. 10 (A/51/10), julio de 1996.
El Estatuto del Tribunal Penal Internacional, aprobado por la
Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas en
Roma, Italia, el 17 de julio de 1998, dejó consignado en el preámbulo
un nuevo llamado a los Estados a ejercer la jurisdicción universal: "Recordando que es deber de todo Estado
ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes
internacionales".
Finalmente, en su Demanda de un Acto de Instrucción Complementario, el
juez de Instrucción del Tribunal de Primera Instancia de Bruselas
(Dossier No. 216/98), al justificar la competencia del juez belga sobre
la base de la calificación de crímenes contra la humanidad, argumenta
así:
- "Recordemos aquí que la primera misión de la justicia es la de
hacer justicia y que eso vale "a fortiori" para los crímenes más
graves, a saber, los de derecho internacional. Así, en derecho
humanitario, el riesgo no parece residir en el hecho de que las
autoridades nacionales sobrepasen su competencia, sino más bien en el
reflejo que ellas tendrían de buscar pretextos para justificar su
incompetencia, dejando así la puerta abierta a la impunidad de los
crímenes más graves (lo que con seguridad es contrario a la razón de
ser de las reglas del derecho internacional). El principio general de
derecho internacional "aut dedere, aut judicare" (obligación de
perseguir a cambio de extradición) constituye una de las expresiones de
la necesidad de no dejar impunes los crímenes de derecho internacional
y de la responsabilidad de las autoridades estatales de asegurar la
represión de tales crímenes, independientemente del lugar en que
hubieran sido cometidos. Una de dos: o los crímenes de lesa humanidad
no son más que incriminaciones comunes que no trascienden las fronteras
y su represión es dejada a la discreción de cada Estado, o estos
crímenes son del orden de lo innombrable y de lo inaceptable y la
responsabilidad de su represión es compartida por todos. En esta última
hipótesis, todos los Estados y la humanidad entera pueden ser
considerados como poseedores de un interés jurídico en que tales
crímenes sean reprimidos: de allí se sigue que, aún aparte de todo
vínculo convencional, las autoridades nacionales tienen el derecho, y
aún en ciertas circunstancias la obligación de perseguir a los autores
de tales crímenes, independientemente del lugar en que se encuentren.
El combate contra la impunidad de los autores de crímenes de derecho
internacional se funda así en la responsabilidad de todos los Estados
cuyas autoridades nacionales tienen la obligación, o al menos el
derecho de tomar todas las medidas para asegurar la persecución y la
represión de los crímenes contra la humanidad" ( o.c. pg. 2 y 3).
Javier Giraldo M., S. J.
[Texto escrito para fundamentar la solicitud de enjuiciamiento de los
autores de numerosos crímenes de lesa humanidad en Colombia, ya en la
jurisdicción nacional, ya en la de otros Estados, bajo el carácter de
crímenes de derecho internacional]
