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DEMANDA
SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL:
Los que suscriben: 5,186 ciudadanos convocados por el Movimiento
Popular de Control Constitucional, asociación civil no inscrita,
debidamente identificados según padrones que adjuntamos a la presente,
los cuales se encuentran debidamente certificados por el Jefe del
Registro Nacional de Identificación y estado Civil (RENIEC),
representados por el ciudadano Walter Humala Lema, con DNI N° 07735181
y señalando domicilio legal procesal en Jirón Carabaya N° 940, oficina
N° 107, Cercado de Lima, a usted respetuosamente decimos:
Que, al amparo de lo prescrito en los artículos 200° inciso 4, 201°
inciso 1,203° inciso 5 de la Constitución Política del Perú, así como
en la CUARTA DISPOSICIÓN FINAL
de dicha norma fundamental, Ley 28237 -Código Procesal Constitucional-
y, Ley 26435 -Ley Orgánica del Tribunal Constitucional- interponemos la
presente demanda promoviendo PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL DECRETO LEY N° 25475, por cuanto
en esta norma no se precisa el Bien Jurídico Protegido, ni e titular
del derecho agraviado, siendo por tanto inconstitucional al violentar
el principio de legalidad contenido en el artículo 2° inciso 24 de la
Constitución.
Asimismo, el presente Proceso de inconstitucionalidad lo interponemos CONTRA LOS
DECRETOS LEGISLATIVOS NÚMEROS: 921, 922, 923, 924, 925, 926 Y 927,
por ser inconstitucionales al violentar flagrantemente los derechos
fundamentales de la persona humana, así como las normas del debido
proceso y principios de la función jurisdiccional consagrados en los
artículos 1°, 2° y 139° de la Constitución, los mismos que deben ser
interpretados de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos y
ratificados por el Perú, particularmente con la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
El presente proceso lo interponemos contra el Estado peruano y deberá
entenderse con:
a) El GOBIERNO PERUANO - PODER EJECUTIVO.
b) El CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ - PODER LEGISLATIVO
Por lo expuesto, a usted señor Presidente, solicitamos se sirva admitir
a tramite el presente PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD conforme a lo
establecido en la Ley N° 28237 y en su oportunidad declararlo fundado,
esto es, declarar la inconstitucionalidad del Decreto Ley N° 25475 y de
los Decretos Legislativos referidos, en su totalidad.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
I. ANTECEDENTES.
La guerra interna en el Perú.
Situación actual.
Desde el inicio del conflicto armado en el Perú, mayo de 1980, el país
ha vivido una guerra interna, una guerra civil o guerra popular como lo
denomina el Partido Comunista del Perú -PCP- . El objetivo señalado por
el PCP era conquistar el poder político para el proletariado y el
pueblo y transformar la sociedad peruana semifeudal, semicolonial y de
capitalismo burocrático, ejerciendo el derecho político por excelencia
que tienen los pueblos oprimidos y explotados, el de rebelarse contra
la opresión y explotación, contra el hambre, la miseria, la ignorancia
y el atraso que constriñe las fuerzas productivas impidiendo el
desarrollo y la democracia que las masas necesitan y demandan. Así
consta en los documentos publicados por el PCP a lo largo del conflicto
armado, documentos que hoy también se encuentran en el Museo de la
Policía Nacional del Perú (DINCOTE).
Para combatir y enfrentar a la subversión el Estado peruano a través de
sus gobiernos hasta el año 2000 aplicó una línea y política genocida
contra el pueblo y contra el PCP, expresándose en persecuciones, en
miles de detenciones arbitrarias, torturas, miles de desaparecidos,
asesinatos masivos, ejecuciones extrajudiciales, destrucción y
desaparición de pueblos completos, etc. acciones genocidas perpetradas
por las Fuerzas Armadas, Fuerzas Policiales y Fuerzas Complementarias
(Comités de Autodefensa, rondas, etc.) del Estado Peruano que actuaron
al amparo de una legislación penal antisubversiva de emergencia, de
excepción, que negó los derechos fundamentales de la persona humana
consagrados en la Constitución Política del Perú y en diversos Tratados
Internacionales sobre derechos humanos que el Perú ha suscrito.
Como resultado de esta monstruosa política quedaron miles de
desaparecidos, miles de prisioneros políticos y de guerra, miles de
requisitoriados, expatriados y desplazados, cuya situación demanda
perentoria solución por ser problemas no resueltos de la guerra interna.
El golpe de Estado del 5 de abril ejecutado por el entonces Presidente
de la República Alberto Fujimori, les permitió arrasar el Derecho Penal
demoliberal burgués y acabar con el "Estado de Derecho". De esta forma
desconocieron y negaron los derechos de libertad y seguridad
personales, de igualdad ante la ley, el derecho de defensa, de
presunción de inocencia, del debido proceso, el derecho a la
jurisdicción predeterminada por la ley, derecho a la vida, a la salud,
a no ser sometido a tortura, ni a tratos degradantes y humillantes. Se
crearon tribunales militares para juzgar civiles, estableciendo penas
infames como cadena perpetua y penas no menor de 20 años para el
apoyante. Se crearon los tribunales de excepción y los jueces no
identificados, los denominados jueces "sin rostro". Se prohibió la
recusación de jueces, los habeas corpus y de Amparo, se ordenó a los
jueces a condenar a los procesados por la simple sospecha tras que la
duda favorece a la sociedad y no al reo. Los jueces jugaron con la
libertad de los procesados, que al no tener identidad, no asumían
ninguna responsabilidad al suscribir sus sentencias con números o raros
nombres, así repartieron cadena perpetua y penas altas (20, 25 ó 30
años), como si repartieran caramelos. Este es el contexto político
social en el que se expidieron los Decretos Leyes, en específico, el
Decreto Ley 25475 que aún subsiste como columna vertebral del sistema
legal antisubversivo inconstitucional.
También ha sido público que inmediatamente después que asumiera el
Doctor Valentín Paniagua como Jefe del Gobierno, el Dr. Abimael Guzmán
Reinoso y la profesora Elena Iparraguirre Revoredo, se dirigieron a él,
en su condición de Jefe de Estado y Presidente del Gobierno de
transición mediante carta desde la cárcel militar de la Base Naval del
Callao en la cual plantearon al gobierno peruano, la necesidad de una
Solución Política a los Problemas Derivados de la Guerra Interna en el
Perú, lo cual consideramos que es hoy una necesidad más vigente aún.
Contra la legislación antisubversiva inconstitucional violatoria de
derechos fundamentales, en julio del 2002, se interpuso una Acción de
Inconstitucionalidad, específicamente contra los Decretos Leyes números
25475, 25659, 25708, 25880 y leyes conexas complementarias o
modificatorias, la misma que fue suscrita por Marcelino Tineo Sulca y
cinco mil trescientos cincuenta y dos ciudadanos, demanda que fue
registrada bajo el número 010-2002-AI/TC y sobre la que recayó la
sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de Enero del 2003 y
que declara fundada en parte la acción de inconstitucionalidad
interpuesta, salvando interpretativa, aditiva y manipulativamente de la
debida declaración de inconstitucionalidad al artículo 2 del decreto
ley 25475, sin haber resuelto la ineludible cuestión del bien jurídico
protegido con dicha norma difusa y exhorta al Congreso de la República
para que reemplace la legislación antisubversiva, guiándose por el
marco establecido en la referida sentencia.
Sin embargo, el Congreso de la República abdicando en su
responsabilidad de legislar, con fecha 8 de Enero del 2003 dio la Ley
Autoritativa Nro. 27913, mediante la cual aprueba delegar facultades
legislativas en el Poder Ejecutivo para que reemplace la legislación
correspondiente y, así se expiden los Decretos Legislativos Números:
921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927, los mismos que vulneran la
Constitución Política del Perú y los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos y Leyes del Derecho Penal, Procesal y Penitenciario
del país, razón por la que interponemos la presente acción, para que
sean declarados inconstitucionales, junto al decreto ley 25475 por no
tener éste, delimitado el bien jurídico de protección.
Es decir, la demanda presente se interpone por causal que no fue
materia de la anterior acción de inconstitucionalidad AI-10-2002-TC. ni
de la sentencia que entonces recayera, de tal modo que en este extremo
el Tribunal se servirá merituar que a esta demanda no le alcanza la
causal de improcedencia de la demanda prevista en el artículo 104,
inciso 2 del Código Procesal Constitucional, pues esta acción en cuanto
al fondo es sustancialmente distinta a la antes referida que atacó la
descripción difusa e indeterminada del tipo objetivo, mientras que ésta
ataca sustantivamente la carencia de bien jurídico protegido, base
ineludible del injusto como sustento de la pena.
Hacemos presente al Tribunal Constitucional que, recientemente la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en los casos 12413, y 12423
referidos a Wilson García Asto y Ursecino Ramirez Rojas de fecha 11 de
marzo del 2004 concluye que, la nueva legislación antiterrorista
continua siendo incompatible con la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
II. INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO
LEY Nro. 25475
1. SOBRE ESTE PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD.
Esta acción de Inconstitucionalidad contra el Decreto Ley 25475 y
Decretos Legislativos Nº 921 y siguientes sobre el llamado terrorismo
es, específicamente, parte de la defensa legal en los juicios que deben
afrontar miles de peruanos prisioneros políticos sentenciados o
nuevamente procesados, requisitoriados, expatriados, sus familiares y
el mismo pueblo, como lo demuestra que por segunda vez vengamos a
demandar más de cinco mil ciudadanos contra los normas que sustentan el
sistema antisubversivo inconstucional.
A nuestro juicio, lo central y principal de la acción de
inconstitucionalidad es el cuestionamiento del Decreto Ley 25475,
columna y eje del sistema legal antiterrorista. Siendo lo medular en
este caso, también a nuestro entender, centrar y desarrollar la
argumentación en el decisivo problema del bien jurídico. Si bien, claro
está, no el único argumento.
Por lo anterior, apuntamos a desenvolver lo referente a bien jurídico,
por que, si bien es cierto, en la anterior demanda expediente 010-2002-
AI/TC se solicitó la declaración de inconstitucionalidad del Decreto
Ley 25475, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, su fecha 3
de enero del 2003 no se refirió a este crucial elemento de la política
criminal del Estado y necesario pero inexistente base en el tipo penal
del llamado "Terrorismo".
En efecto, en la demanda referida en el punto anterior, no se alegó,
que el Decreto Ley 25475 también es inconstitucional por no encontrarse
precisado el bien jurídico protegido, ni quién sea el agraviado,
situación que demandamos en la presente acción de inconstitucionalidad.
El bien jurídico, es el interés jurídicamente protegido. Es la razón de
ser de la norma penal puesto que todo tipo de delito, debe constituir
la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (de conformidad con
el Artículo IV de Título Preliminar del Código Penal, principio de
lesividad). Así, pues, la defensa del bien jurídico protegido es el que
le da sentido a todo el ordenamiento jurídico penal.
PLANTEAMIENTOS DE DOCTRINA JURIDICA
A esos efectos, junto a la exposición misma de la demanda consignaremos
los planteamientos de doctrina jurídica seleccionados de Gonzalo
Quinteros Olivares, Manual de Derecho Penal, Parte General; Tercera
Edición. Editorial Aranzadi SA, 2002. Los subtítulos y subrayas son
nuestros, quizá muchos pero útiles.
1.- SOBRE PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
La Constitución Política del Perú en su artículo 2 inciso 24 d)
contiene el principio de Legalidad y el mandato de taxatividad, como
expresión de seguridad jurídica y garantía de la única forma en que los
ciudadanos sujetos a una imputación, y en su caso a una pena, no serán
procesados o condenados por acto u omisión que al tiempo de cometerse,
no esté previamente calificado en la ley penal de manera expresa e
inequívoca como infracción punible, ni serán sancionados con pena no
prevista en la ley, y, el mismo artículo 2do. Inciso 24 acápite b) de
la Carta Constitucional prescribe:
"No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal,
salvo en los casos previstos por la ley".
Quinteros dice así:
- "Después de la II Guerra Mundial� el pensamiento jurídico
democrático sitúa en el principio de legalidad la pieza fundamental de
los sistemas jurídicos de la mayoría de los países" [1]
- "Tan gran relieve jurídico no puede entenderse si se olvida que el principio de legalidad no
es una garantía permanente formal, sino que esa forma envuelve el único modo de enfrentar al
ciudadano con el Derecho Penal respetando mínimamente su dignidad y la
de todos" [2]
- "El principio de legalidad
hoy es, ante todo, un postulado de 'garantía', que, compone la 'parte
formal' del principio de Estado de Derecho. Ahora bien, la plena
vitalidad del principio de legalidad se despliega solo en el seno del
Estado democrático de Derecho" [3]
- "Nuestra tarea no consiste simplemente en comprobar si la ley
positiva se ajusta o no al postulado de legalidad, sino, si todo el conjunto de la
actividad represora del Estado se adecua o no al Estado de Derecho
social y democrático. Esta última es la dimensión esencial del
principio de legalidad en la actualidad..." [4]
Así entonces, el principio de Legalidad es la pieza clave del sistema
jurídico penal, único modo de enfrentar al ciudadano, resguardado con
esa forma jurídica válida, al poder punitivo del Estado, el cual, si no
adecua su actividad represora a esa esencia garantista, simplemente no
será ni democrático ni social.
2.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD
JURIDICA
Para imponer una pena al autor de un hecho calificado como delito, éste
debe estar descrito en la Ley penal, y más concretamente en la Parte
Especial, de manera clara, cierta e inequívoca en observancia
obligatoria del principio de LEGALIDAD.
Al respecto, el mismo autor dice:
-"El principio de seguridad
jurídica se cumple como una garantía en favor del ciudadano frente al
sistema penal ... El principio de seguridad jurídica se cumple,
por una parte, con el estricto acatamiento del principio de legalidad
en lo que concierne a la
certeza y concreción de las leyes que describen delitos, a los
que se asocian sanciones penales, renunciando a las cláusulas
abiertas, imprecisas y oscuras" [5]
Con absoluta claridad vemos que el principio de seguridad jurídica sólo
puede cumplirse con el estricto acatamiento del principio de legalidad,
esto implica que la ley penal que describe los delitos debe hacerlo en
forma expresa, certera inequívoca, de la misma forma deben estar
señaladas las penas, debiendo renunciar a las descripciones abiertas,
imprecisas y oscuras. La acción punitiva del Estado sólo debe ser a un
hecho concreto y anterior señalado como delito. Es una garantía para el
ciudadano frente a la ley penal ya todo el sistema punitivo.
-"Por otra parte, el principio de seguridad se manifiesta en la
contracción de la intervención punitiva a un hecho concreto y anterior.
Le desea, pues, un Derecho
Penal de hecho como único compatible con el ideal de seguridad".
[6]
El principio de legalidad ha servido de freno, de control de la tiranía
y de los abusos del poder estatal usado sobre todo contra los enemigos
políticos. Este principio ha regido desde hace siglos el mundo de la
juridicidad, ajustándose al proceso dialéctico en que se desenvuelve el
Derecho.
Así es como el Derecho penal de autor caduca o se repugna y se da paso
al Derecho penal de acto. De otro modo se termina persiguiendo a las
personas por su modo de vida, por el color de su piel o por su
ideología política.
En este último caso se buscará su prisión de por vida de manera
preventiva, tal como se hace en el Perú con un sistema antisubversivo
inconstitucional cuyo eje es el decreto ley 25475, en cuyo salvamento
el Tribunal Constitucional dictó la sentencia interpretativa
legislativa impropia de fecha 3 de enero del 2003, a la que
necesariamente tenemos que referirnos en el siguiente punto
3.- CRÍTICA A INTERPRETACIÓN DEL
ARTÍCULO 2 DEL DECRETO LEY 25475 HECHA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
En la sentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad contra el
Decreto Ley N° 25475 y otros, Exp. N° 010 - 2002 - AI / TC, el Tribunal
Constitucional sostuvo que el artículo 2° del Decreto Ley 25475 no
vulneraba el principio de legalidad contenido en el artículo 2° inciso
24 d. de la Constitución actual, por lo tanto resultaba constitucional.
Pese a esto, reconoce
"márgenes de indeterminación razonable que contiene esta norma",
Agregando a ello que:
"la aplicación de este dispositivo debe orientarse en el sentido
indicado en las pautas interpretativas de esta sentencia, por lo que
las interpretaciones que inobserven estas pautas vulneran el principio
de legalidad" (lex stricta). Fundamento 77, parte integrante e la parte
resolutiva de la sentencia.
Y, en el fundamento 78 sostiene que:
"el artículo 2° del Decreto Ley N° 25475 subsiste con su mínimo texto,
el mismo que deberá ser interpretado de acuerdo con los párrafos
anteriores de esta sentencia. "
Concluye en el fundamento 78 bis que:
"el Tribunal Constitucional debe señalar que el delito previsto en el
Artículo 2do. Del D. Ley Nro. 25475, exige necesariamente la
concurrencia de los tres elementos y modalidades del tipo penal, además
de la intencionalidad del agente. En efecto, como antes se ha descrito,
el artículo 2do. En referencia establece un tipo penal que incorpora
tres elementos subjetivos, los cuales deben concurrir necesariamente
para la configuración del delito de Terrorismo. La falta de uno de
ellos hace imposible la tipificación".
No estamos de acuerdo con esta interpretación y fallo del Tribunal
Constitucional, este punto lo estamos cuestionando ante organismos
internacionales.
El Tribunal Constitucional asume una solución política para salvar el
Decreto Ley Nro. 25475 de su inconstitucionalidad. El Tribunal
Constitucional cree salvarlo de su inconstitucionalidad adicionando la
responsabilidad o culpabilidad del sujeto derivado de su intención.
Pero en realidad lo que el Tribunal Constitucional hizo con sus
adiciones, es modificar el Artículo 2do. Del Decreto Ley 25475, es
decir modificó el delito de terrorismo.
Así, el Tribunal Constitucional no resolvió el problema de la seguridad
jurídica para el ciudadano, porque ésta se deriva del acatamiento del
principio de legalidad por el cual; la ley penal debe describir el
delito, señalar la pena, el bien jurídico tutelado en forma expresa,
terminante e inequívoca, con lo que no cumple el Decreto Ley Nro.
25475.
Lo hemos comprobado en el caso ocurrido en Andahuaylas el 1ero. De
Enero del año en curso. Las autoridades y la opinión pública
tipificaban el hecho como terrorismo, en perjuicio de los detenidos.
Antes, se dieron los hechos de Ilave, los cocaleros y Ayacucho, en cada
uno de ellos se esgrime como espada de Damocles contra el movimiento de
protesta social la aplicación del tipo penal de terrorismo.
El sistema antisubversivo inconstitucional tiene su eje en el decreto
ley 25475, el cual sustrajo del Codigo Penal de 1991 la tipificación
del llamado delito de terrorismo, derivándose normas penales,
tribunales y normas procesales y de ejecución especiales, esto es, un
sistema paralelo y aparte del sistema [7] común u ordinario constituido
por el Código Penal, la Ley Orgánica del Poder Judicial y los Códigos
de Procedimientos Penales y de Ejecución Penal.
Así, es parte del sistema la permanencia de jueces de excepción o ad
hoc para terrorismo, sea que tengan identidad, que no tengan rostro ni
firma, que sean militares o sean civiles; constituyendo en sí mismo un
Fuero distinto al Fuero Ordinario porque se apropia de una parte del
derecho material, más bien de sus excrecencias normativas, sustraído
del derecho penal y lo hace de su competencia exclusiva (de lo cual
deduce su "especialización") para aplicarlo en un proceso excepcional
cuyo objeto es la aplicación de penas injustas.
En síntesis, el sistema antisubversivo aplicado a miles de personas es
un conjunto de decretos leyes ya condenados por el intérprete de la
Convención Americana, complementados interpretativa y manipulativamente
por el Tribunal Constitucional y decretos legislativos también
inconstitucionales ,un conjunto de penas inhumanas y un fuero ad hoc
"antiterrorista", esto es, enemigo per se del procesado que
reemplazando al juez natural tiene por objeto, ab initio de proceso,
condenar de todos modos, mediante procedimientos distintos a los
comunes y, por supuesto, diferentes a los que regían al momento de los
hechos.
En este sistema las penas privativas de libertad tienen como mínimo, 20
años y van hasta la cadena perpetua y se ejecutan por anticipado con
crueldad inhumana y degradante.
3.1 EL SISTEMA Y LA SENTENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Movimiento Popular de Control Constitucional y 5,352 ciudadanos
interpusieron la demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos
Leyes : Nº 25475, Nº 25659, Nº 25708 y Nº 25880, así como de sus normas
legales complementarias y conexas, mediante la AI-10/TC-2002, por ante
el Tribunal Constitucional, obteniendo de este más alto órgano de
control, una sentencia sumamente contradictoria pues tiene aspectos
positivos, como la declaración de inconstitucionalidad del D. Ley 25659
y muy finos razonamientos jurídicos con objetivo político letal para la
justicia pues, resulta sumamente grave que la sentencia, en particular
respecto al condenado tipo penal básico, difusamente descrito en el
artículo 2° del decreto Ley 25475, mediante una interpretación no
amparada por la legislación positiva, lo mantenga y apuntalándolo con
agregados extra texto, pretenda que se aplique desde que dicho decreto
ley fue promulgado.
Es decir que obliga a los jueces a aplicar un sentido interpretativo
diferente al que se lee del texto mismo, para salvarlo de la
declaración expresa de inconstitucionalidad, y lo hace enarbolando la
aplicación retroactiva de su interpretación.
Entonces, el Tribunal Constitucional al hacer vigente "para casos
pasados" la "adición", entre paréntesis pero no sobre el texto, del
tipo subjetivo penal de la "intención" y la restricción de los "actos"
a "delitos" así como la precisión de los medios como armas y artefactos
y los materiales como idóneos, no sólo modifica interpretativamente el
tipo objetivo penal a uno de resultado pluriofensivo, a una forma de
cometer delitos más que la realización de un delito, cuando del texto
se lee que se trata de uno de peligro difuso, derogando así la
interpretación literal y la sistemática distinta, favoreciendo la
resurrección de normas derogadas, si no que se atribuye por sí y ante
sí facultades legislativas, y se permite romper el principio de
irretroactividad de la Ley Penal. en cuanto perjudica al reo, porque
está claro que al necesitar prótesis o muletas no escritas un tipo
penal para ser aplicado, no es ley cierta, escrita y previa.
Y, entonces no satisface los principios de legalidad y certeza porque
ya no se trata de una descripción inequívoca, luego no existe, como
previsión legal anterior al hecho, en que se pueda subsumir la conducta
incriminada, la cual si no está contemplada en otra previsión típica,
resultará pues, precisamente atípica, irrelevante para el derecho
penal, por lo que la expulsión pura y simple del sistema legal del tipo
difuso es lo que interesaba al derecho.
Empero, la irregularidad anotada, cuyo objeto político es el
mantenimiento del tipo penal de terrorismo donde no se lo puede
jurídicamente mantener, no queda ahí, porque, como es de verse, el
objetivo de ese salvamento interpretativo no fue la invocada exclusión
de la responsabilidad objetiva del artículo 2° del D, Ley 25475 para
limitar la punición a la culpabilidad del agente sino que, se pudiera
volver a enjuiciar y condenar a quienes habían sido anteriormente
condenados por "traición a la patria" en los tribunales castrenses,
esta vez con dicho artículo al cual, interpretativamente se le dota de
"precisión" respecto a los actos y modalidades anteriormente previstas
en el artículo 3º y que fueran derogadas por traslado al decreto ley
25659 [8].
Todo ello, a pesar que el propio Tribunal Constitucional es consciente
de que el decreto ley 2475 no delimita el Bien jurídico protegido "en
la persecución del terrorismo" que antes dilucidó al sentenciar la
causa AI-05-2001-TC, sobre cuyo análisis crítico volveremos.
3.2 LA FICCIÓN LEGAL Y EL
DELITO POLÍTICO SOCIAL
El Estado peruano, deliberadamente califica como terrorismo la guerra
interna vivida en el país desde 1980 siguiendo orientaciones del
gobierno de los Estados Unidos, desde la época del presidente Reagan
negando el carácter político de la actividad revolucionaria contra el
orden imperante, estigmatizando a los revolucionarios como si fueran
delincuentes comunes, con el objeto de obtener una falsa justificación
para la más desenfrenada represión de la lucha política y social.
Por ello es que el Decreto ley 25745 no delimitó un bien jurídico
materia de protección ni determinó el tipo subjetivo penal, de tal modo
que el Tribunal Constitucional ha dictado una interpretación
obligatoria en un sentido dado, pero no debemos olvidar que, antes, en
la sentencia que declaró inconstitucional el decreto legislativo 895
que regulaba el llamado terrorismo agravado [9] el mismo Tribunal
Constitucional consideró como bien jurídico protegido con el delito de
terrorismo el Orden Constitucional Democrático (Seguridad Nacional)
pues lo que busca el agente es la sustitución de una sociedad por otra;
a saber, en el caso peruano, "la sustitución del Estado Democrático de
Derecho" (según el TC) por un Estado de Nueva Democracia a través de la
guerra popular para llegar al Socialismo de manera ininterrumpida.
Pero el decreto ley en cuestión, derogó el artículo 319º y siguientes
del Código Penal, cuyo bien protegido es la tranquilidad pública, sin
hacer el traslado de dicho bien jurídico como lo exige el principio de
taxatividad, mientras que el orden democrático constitucional está
protegido con los delitos de Rebelión, Sedición y Motín, luego el
decreto ley no tiene como bien jurídico protegido el orden democrático
y constitucional, pues éste se quedó en el Código penal, no se trasladó
a la ley especial, y no puede ser objeto de reenvío por que ello
vulneraría nuevamente el principio de taxatividad mediante una
interpretación teleológica fuera de la norma misma.
El bien jurídico protegido con el delito de terrorismo sigue siendo
difuso y el Tribunal Constitucional no se ocupó ya de ello.
El Tribunal Constitucional, para no declarar la inconstitucionalidad
abstracta de los decretos leyes, dijo que no podía hacer control
constitucional formal de aquellos con la Constitución Política de 1979,
vigente al momento de la dación írrita de los decretos leyes, sino que
únicamente lo haría por el fondo y con la Constitución Política de
1993. Sin embargo, a la interpretación agregada extra texto del
artículo 2° del Decreto Ley 25475 se la quiere hacer valer desde la
promulgación de éste, el 6 de mayo de 1992, es decir, año y medio más
un mes antes de que entre en vigencia la Carta Política de 1993, tiempo
en que regía la anterior, la que no se quiso aplicar, y cuya regla es
la de inaplicación de normas inconstitucionales, según reza su artículo
236°.
Pero, a la fecha de la dación del decreto ley 25475, estaba vigente
entonces la Constitución Política de 1979, la cual de acuerdo a su
artículo 307°, no podía suspenderse y menos derogarse por acto de
fuerza intentado o hecho por un gobierno usurpador. Ahora bien, en el
supuesto de la constitucionalización vía la interpretación legislativa
positiva invocada por el Tribunal Constitucional y su retroactividad
para casos pasados, una pregunta válida es qué pasa con los hechos
anteriores a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993
y el Tribunal hilando nos dice que la Ley Constitucional de 9 de enero
de 1993 declaró vigentes los decretos leyes del gobierno de facto. Pero
nuevamente preguntamos, y qué pasa con los hechos ocurridos antes de
dicha ley constitucional.
El imperio de la Constitución Política de 1979 ha sido reconocido por
el Tribunal Constitucional en sendas sentencias recaídas en muchos
hábeas corpus interpuestos, como por ejemplo, por doña Blanca Revoredo
viuda de Iparraguirre a favor de doña Elena Iparraguirre, por el Dr.
Jorge Cartagena Vargas, por el Dr. Alfredo Crespo Bragayrac, etc; al
establecer que, de acuerdo a dicha carta política, los beneficiarios no
podían haber sido juzgados por un tribunal militar como lo establecía
el decreto ley 25659 conforme al que fueron juzgados, toda vez que
fueron detenidos cuando regía la acotada Constitución Política de 1979.
De acuerdo a la primera disposición final de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, fluye entonces el principio vinculante de
primacía de la Constitución Política de 1979 sobre los decretos leyes,
incluso durante el gobierno de facto.
Tal principio vinculante tiene, además el sustento del artículo 236° de
dicha Constitución Política, el que a la letra dice:
"Art.
236° En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una
legal ordinaria, el Juez prefiere la primera...".
Norma, renovada y vigente sin solución de continuidad en el párrafo
segundo del artículo 138° de la Constitución Política de 1993, que
atribuye al Juez facultades de control difuso y concreto de la
Constitución y de declaración de derogación tácita de la ley
incompatible con ella, facultades que pueden ejercerse en acción de
garantía constitucional o en el mismo proceso.
Agréguese a ello que, la llamada Ley Constitucional de 9 de enero de
1993, dictada por el Congreso Constituyente Democrático, "convalidando"
en su artículo 2° los decretos leyes dictados durante el gobierno de
facto, no tiene efecto ni fuerza retroactiva, entonces no podía haber
"convalidado" retroactivamente la aplicación de los decretos
inconstitucionales antisubversivos, e incluso, hacerlos vigentes para
adelante si la propia referida ley constitucional, en su artículo 1°,
reconoce plena vigencia a la Constitución Política de 1979.
Es de notar que el Tribunal Constitucional al analizar dicha Ley
Constitucional en la sentencia de fecha 3 de enero 2003, razonó:
"...A
juicio del Tribunal Constitucional, tal "convalidación" no debe
entenderse en el sentido de que su contenido haya quedado
"constitucionalizado" ni que no se pueda intentar reforma legislativa
sobre ellas una vez disuelto el CCD, o, a su turno, que hayan quedado
inmunes a un control posterior. No sólo porque ese no es el sentido del
artículo 2° de la referida Ley Constitucional, sino también porque
tales Decretos Leyes deben considerarse como actos con jerarquía de ley
y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o derogados por otras
de su mismo valor y rango; y, por ende, sujetos al control de la
constitucionalidad.
20. Por
ello, el Tribunal Constitucional juzga que dicha Ley Constitucional
sólo ha tenido el propósito de señalar que se trata de normas que
"pertenecen" al ordenamiento jurídico nacional, esto es, que existen,
pese a su origen espurio. Sin embargo, la pertenencia de una norma
jurídica al ordenamiento no es sinónimo de validez"
Nos queda absolutamente claro entonces que, el Tribunal Constitucional,
en esa sentencia, por mayoría, no quiso hacer control constitucional
concentrado y de forma de los decretos leyes con la Constitución
política de 1979 porque según se justificó:
"23. A
este respecto, ya se ha precisado que mediante la Ley Constitucional
del 9 de enero de 1993 se declaró que los Decretos Leyes expedidos por
el gobierno de facto mantenían plena vigencia en tanto no fueran
derogados, modificados o revisados, por lo que no puede efectuarse un
control formal de constitucionalidad de acuerdo con la Carta de 1979."
"Por lo
tanto, habiéndose promovido una acción de inconstitucionalidad contra
leyes preconstitucionales, el Tribunal Constitucional es competente
para pronunciarse sobre su compatibilidad, por el fondo, con la
Constitución de 1993."
Sin embargo, como queda anotado, en los hábeas corpus antes reseñados,
sí se hizo control constitucional difuso y concreto con la Constitución
de 1979, sentando el precedente vinculante, del que, sin motivo
jurídico el TC se apartaría en la sentencia de inconstitucionalidad.
Como lo dijo el Magistrado Aguirre Roca, en su fundamento singular en
cuanto a inconstitucionalidad formal de éste y los otros decretos leyes
antisubversivos: "... lo mal nacido no puede mudar su naturaleza" o
como lo expresara Jorge Eugenio Zaffaroni, se trata de "excrecencia
normativa", es decir legislación espuria, ajena al derecho penal
garantista, emitida por un gobierno usurpador y cuyos actos son nulos.
Por su parte la Magistrada Delia Revoredo, en voto singular expresó que
la función del Tribunal Constitucional no es "salvar de la
inconstitucionalidad" lo que es inconstitucional.
El propio nomen iuris y tipificación como terrorismo para los hechos de
una parte en la guerra interna vivida en el país desde 1980, trastocan
los hechos sociales de tal modo que la norma prohibitiva no los
refleja, estableciendo una ficción jurídica inválida como contraparte
de la impunidad de los hechos de la otra parte para la cual el Tribunal
sólo invocó el castigo divino.
Al respecto cabe recordar que, en el Informe sobre Terrorismo y
Derechos Humanos de Octubre de 2002, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos partió por
reconocer que no existe a nivel hemisférico, como no lo existe a nivel
mundial, unidad de criterio sobre lo que es el terrorismo.
Como puede apreciarse de las posiciones europeas y aún de las
americanas en los foros internacionales, el único consenso que hay a
nivel internacional respecto al tema es el concepto sobre actos
terroristas pero no una delimitación jurídica de tipo penal, porque en
realidad gran parte del problema, como en el caso peruano, es la
intención de los Estados de sobre criminalizar la insurgencia, negando
la esencia política de su finalidad y objetivos.
De ese modo los estados "crean delitos" enumerando nuevamente en "tipos
abiertos" de manera difusa actos ya tipificados en normas específicas o
agravando las penas a dichos actos típicos cuando se hallan vinculados
a la subversión del Estado. En ambos casos, siguiendo la orientación
norteamericana, se soslaya de la fementida tipificación, precisamente,
y de modo cuidadoso, la cuestión de la finalidad política, sea ésta la
transformación social o la subversión del Estado, según sea el punto de
vista de parte frente al hecho social.
Como sostuvo la Comisión de Juristas internacionales, respecto al
decreto ley 25475, en el Informe Sobre la Administración de Justicia en
el Perú [10]:
"El artículo 2 de esta Ley, también usa elementos descriptivos sin
precisión semántica. En efecto la conducta criminal proscrita por
esta disposición no necesita ser asociada en forma alguna con terrorismo.
Por ejemplo, un atentado contra la vida, la salud o la libertad de un
individuo puede ser cometido por un terrorista, pero, también puede ser
perpetrado por un delincuente común. Igualmente, el daño causado por explosivos
capaces de quebrantar gravemente la tranquilidad pública puede ser
generado por un grupo disidente, pero también puede ser
perpetrado por traficantes de drogas. En ambos casos, las actividades
son idénticas, y en ambos supuestos , el resultado crea zozobra, alarma
o terror en la población. Sin embargo en el primer caso, la intención
final es subvertir al Estado ... Al no vincular la conducta
prohibida al elemento subjetivo de la intención terrorista, el Decreto
Ley 25475 puede ser interpretado ... considerar ... prácticamente
cualquier acto de violencia como un delito de terrorismo..."
Estas deliberadas agresiones a la garantía de Tipicidad subjetiva, se
suman a las que vulneran la tipicidad objetiva, resultando un tipo
objetivo indeterminado carente de tipo subjetivo y de bien jurídico
protegido, de tal modo que como lo reiteró la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos en su "2° Informe Sobre La Situación De Los
Derechos Humanos En El Perú" de fecha 2 de junio de 2000:
80. "La
definición de terrorismo que consagra el mencionado Decreto (D. Ley
25475) es abstracta e imprecisa, y de tal forma, viola el principio
básico de legalidad, consustancial al derecho penal..."
81. "La
Comisión ratifica las consideraciones efectuadas en su informe de 1993
sobre la situación general de los derechos humanos en el Perú, respecto
a la falta de determinación del tipo penal relacionado con el
terrorismo, pues los actos que constituyen delito de terrorismo están
definidos y descritos en su artículo 2 del Decreto Ley 25475 con
notoria imprecisión a través de términos muy amplios, con lo cual se
crean tipos penales abiertos que usan términos muy difusos,
contrariamente a lo que constituye un principio fundamental de los
sistemas penales modernos que utilizan términos rígidos para describir
la conducta prohibida a fin de limitar al máximo la discrecionalidad
del intérprete. En esa oportunidad la Comisión llegó a la siguiente
conclusión que ahora ratifica: "Esta nueva legislación transgrede
principios universalmente aceptados de legalidad, debido proceso,
garantías judiciales y derecho de defensa, y permite llevar a prisión
por largos períodos de tiempo a cualquier persona de quien simplemente
se sospeche que ha cometido actos terroristas, o que de alguna manera
ha colaborado en tales actos, sin tener en consideración si la persona
realmente ha cometido o no un acto tipificado como tal, todo lo cual
constituye, en opinión de la Comisión, una grave amenaza para la
seguridad jurídica de las personas".
En aquella oportunidad la Comisión Interamericana hizo al Estado
peruano, entre otras recomendaciones, las siguientes:
"H.
RECOMENDACIONES:
245 La
Comisión también llama al Estado a:
- Adecuar
el conjunto de la legislación antiterrorista y las normas concordantes
con éstas a la Convención Americana. ...
- Terminar
con el juzgamiento de civiles por tribunales militares
- Adoptar
las medidas necesarias para que la justicia ordinaria revise con
garantías de independencia e imparcialidad los procesos de quienes
hayan sido condenados en virtud de la legislación antiterrorista, a la
luz de los parámetros establecidos por la Corte Interamericana."
Como vemos esas recomendaciones están incumplidas hasta la fecha, más
bien se ha dictado un conjunto de decretos legislativos que tienen como
centro y eje el mismo decreto ley 25475.
3.3 INEJECUTABILIDAD O NULIDAD
La sentencia recaída la acción de inconstitucionalidad ha expulsado de
la legislación el falso delito de traición a la patria y el juzgamiento
militar de civiles mediante declaración expresa de
inconstitucionalidad, cuyo efecto inmediato es la derogación del
decreto ley 25659 de acuerdo a la Constitución Política vigente y la
propia Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de lo cual se deriva
inexorablemente la inejecutabilidad de las sentencias emitidas por el
Fuero Militar desde el 5 de enero del 2003, día siguiente a la
publicación de la sentencia, si nos atenemos a la sentencia misma en
cuanto acoge la Doctrina de la Continuidad de la vigencia de los
decretos leyes.
En efecto, el Tribunal dijo que aún cuando los decretos leyes son
espurios por su origen, de acuerdo a dicha doctrina acogida, prestan
todos sus efectos hasta que son derogados. Luego, los juicios militares
y sus sentencias son efectos del decreto ley 25659 hasta que fue
derogado por declaración de inconstitucionalidad. Entonces no son
nulos, sus sentencias valen como cosa juzgada pero resultan
inejecutables porque la Ley fue declarada inconstitucional. Ello sería
el sentido de la conclusión del silogismo jurídico de la sentencia,
cuyos antecedentes propuestos en la misma son:
- No hay inconstitucionalidad de forma con la Constitución de 1979.
- Hay inconstitucionalidad de fondo con la Constitución de 1993.
- El decreto ley es vigente por "continuidad" hasta que fue declarado
inconstitucional.
Entonces el Tribunal no tenía ya que pronunciarse sobre nulidad de los
juicios militares, el problema propuesto estaba resuelto dándole fin a
una de las normas de emergencia. Mas, incongruentemente, el Contralor
constitucional quiso "graduar las consecuencias" de la sentencia y la
desnaturalizó mediante una vacatio sententiae y una exhortaciòn al
Congreso para que dispusiera la nulidad de los juicios castrenses como
consecuencia "benigna" para los sentenciados de lo cual debían darse
nuevos juicios, condicionados a la previa petición de aquellos.
En control constitucional concreto, como hemos visto antes, el Tribunal
había venido acogiendo los hábeas corpus contra los juicios militares,
aplicando la Constitución política de 1979 y declarando las respectivas
nulidades, sin conceder empero en las libertades que obligatoriamente
se derivaban por aplicación del artículo 7.5 de la Convención Americana
de Derechos Humanos.
El objetivo político en ambos casos se ve claro: mantener en prisión a
quienes legalmente les corresponde salir en libertad, pero el
razonamiento jurídico es implicante, asaz deleznable pues por un lado,
en la de Inconstitucionalidad se niega la Carta política de 1979 como
marco del examen y por otro, en los hábeas corpus se le admite como tal
referente.
Así al propiciar nuevos juzgamientos se establece, entonces, una forma
de elusión del principio NON BIS EN IDEM, particularmente luminoso en
la Constitución de 1979. De ese modo, los presos políticos condenados
en virtud de una ley declarada inconstitucional CONTINUAN PRESOS con
base a una decisión política, más no jurídica.
Tan política es que el propio Tribunal Constitucional no hizo respetar
su propia sentencia en cuanto el Ejecutivo dictó Nulidades de oficio
cuando según la sentencia estos sólo podían darse a petición de parte,
pues en el fondo someterse a nuevo proceso comprendía la renuncia a no
ser juzgado dos veces por los mismos hechos, cuando ello es un derecho
fundamental y por tanto irrenunciable.
Por otro lado, es cierto, se ha declarado inconstitucional el falso
delito de traición a la patria y se ha consentido considerativamente en
que la cadena perpetua es inhumana y es inconstitucional, pero
señalando que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no es
aplicable al presente caso, entonces mal basándose en él, se ha
esbozado una modificación de esta pena draconiana proponiendo una
revisión a los treinta años de ejecutada si el Congreso en un plazo
indeterminado no modificaba la legislación. En consecuencia,
considerándola así, inhumana, cruel y degradante, no se la ha declarado
inconstitucional en obsequio a la inconsecuencia entre los fundamentos
y el fallo.
Así, se mantiene la cadena perpetua, habiéndola reintroducido el
Tribunal Constitucional mediante la sentencia luego de su expulsión del
artículo 29° del código penal como resultado de la declaración de
inconstitucionalidad de los decretos legislativos 895° y 897° y la
subsiguiente Ley N° 27569-
En ejecución de la parte exhortativa de la sentencia, a pedido del
Ejecutivo, bajo promesa pública del presidente Alejandro Toledo de "no
dejar salir libre a ningún terrorista" "para lo cual pediría la
formación de tribunales antiterroristas", el Congreso abdicó de su
función legislativa delegando facultades legislativas al propio
Ejecutivo, mientras el Poder Judicial mantiene disposiciones
administrativas contrarias a su Ley Orgánica sobre la creación de una
Sala Nacional para delitos de Terrorismo, hoy sutilmente llamada SALA
NACIONAL PENAL que sigue rigiéndose por normas de excepción y dicta
nuevas medidas creando los jueces ad hoc solicitados por el Ejecutivo
para los nuevos juicios que ya vienen realizándose.
El Ejecutivo ha promulgado entre otros los decretos legislativos 921°,
922°, 926° el primero regula la cadena perpetua subiendo a treinta y
cinco años el plazo para la revisión de sentencias y el segundo, entre
otras perlas como la restricción de la publicidad de los juicios ha
elevado a categoría de Ley los tribunales antiterroristas. El tercero
rige las anulaciones de los procesos en que intervinieron los inefables
jueces sin rostro y sin firma. No se ha legislado sobre la anulación de
los juicios con jueces con rostro en los que se aplicó interpretación
"objetiva" y no de culpabilidad conforme a la sentencia manipulativa
del Tribunal.
En consecuencia, esta acción de inconstitucionalidad también cuestiona
la validez de la propia sentencia interpretativa de fecha 3 de enero
del 2003, lo que deberá merituarse en obsequio al principio de
adecuación al ver el conjunto, principalmente lo que a continuación
tratamos sobre el bien jurídico protegido, toda vez que sin base de
determinación del injusto como fundamento de la pena, la cuestión de la
culpa que fue, esencialmente, lo salvado de la inconstitucionalidad por
el Tribunal en aquella oportunidad no puede configurarse pues la
intención dolosa debe estar referida a atacar un bien jurídico
debidamente delimitado.
4.- SOBRE EL BIEN JURÍDICO
"Bien jurídico protegido.- Es el interés jurídico protegido, es un bien
de los hombres reconocido por el Derecho y protegido por el mismo como
la vida, el honor, la propiedad, la libertad, la tranquilidad social,
etc". [11]
El Decreto Ley 25475, en ninguno de sus artículos determina el Bien
Jurídico que protege la norma al penalizar el denominado delito de
Terrorismo y sus modalidades. Precisamente, demandamos su
inconstitucionalidad porque le falta este elemento y es necesario
analizar su importancia y su relación con principios jurídicos
íntimamente relacionados.
4.1 SOBRE LEY PENAL Y BIEN
JURIDICO
Así como los actos humanos para ser considerados delito, deberán estar
descritos en la ley escrita y cierta que establece cada tipo penal de
modo expreso y anterior al hecho, no es menor la obligación estatal de
que en la misma ley se aprehenda de modo expreso e inequívoco el hecho
material o relación social real que ha de protegerse contra esos actos
que los atacan destruyéndolos o poniéndolos en peligro.
No hay bien jurídico protegido si no está en la Ley, por el mismo
principio de garantía formal que informa al sistema jurídico penal de
acuerdo al principio constitucional de LEGALIDAD. Continuando con
Quinteros:
-"El objeto del Derecho Penal es la protección de los valores
elementales de la vida comunitaria"; "solo los 'mínimos necesarios',
para la convivencia". Bienes jurídicos: "Intereses que reciben
protección, mediante la ley punitiva" [12]
-"Todas las leyes penales
deberán, por principio, proteger bienes jurídicos". [13]
-"Es imprescindible encontrar
un equilibrio justo, que a la vez satisfaga las necesidades
sociales y las garantías democráticas, entre la función de protección de
la sociedad y de la protección de los derechos fundamentales del
individuo" [14]
De lo anteriormente dicho, se concluye que en la ley penal debe estar
prescrito en forma clara, precisa e inequívoca, no solamente el acto u
omisión que constituye delito si no también el hecho o relación que
alcanza relevancia para su protección.
4.2 ATAQUE AL BIEN JURIDICO
ESENCIA DE LA ANTIJURICIDAD
Por definición el bien jurídico es el interés que recibe protección
mediante Ley punitiva y lo antijurídico es precisamente el ataque
(previsto legalmente) a ese bien (protegido expresa e inequívocamente)
El Estado, entonces no tiene derecho subjetivo de punición si no a
través de la Ley, la que estará inspirada en una política criminal de
aprehensión de relaciones sociales materialmente existentes y
seleccionadas como bienes jurídicos a proteger:
-"lo injusto, que
formalmente es la contradicción entre un acto y una norma, encuentra su dimensión material profundizando
en la misión que aquella norma transgredida cumple ... [en] el
Derecho Penal, sus normas sólo, pueden orientarse a la protección de
bienes jurídicos. Resulta
así que el bien jurídico, en cuya custodia encuentra su
fundamento el Derecho penal, es
aquella que por haber sido atacado (destruído o puesto en peligro)
confiere la plena característica de injusto al acto enjuiciado"
[15]
-"imposibilidad de comprender
con los viejos instrumentos del derecho positivo el alcance profundo
del concepto de bien jurídico. Es por ello, ... que la discusión
sobre bien jurídico ha dejado hoy de ser una pura polémica jurídica y se ha transformado en primordial
cuestión político-criminal ..." [16]
-"la precisión de los bienes jurídicos se convierte simultáneamente en
una opción político-criminal que, por lo mismo, no puede reducirse a la búsqueda
del telos de las normas positivas, sino que procede realizar una inversión de
orden, colocando primero la decisión sobre cuales son los bienes
jurídicos que va a proteger el Derecho penal, y frente a qué clase de
ataques, para luego describir en el Código Penal las figuras de
delito que a esa finalidad convienen" [17]
4.3 SOBRE ESTADO Y BIEN
JURIDICO
El bien jurídico debió ser seleccionado antes y sólo puede tenerse por
protegido luego de su incorporación expresa e inequívoca a la norma
protectora y prohibitiva de los actos que lo atacan, ofenden o
lesionan, como base de cada tipo penal en la Parte General del Código
Penal. Ello es inherente a la política criminal del Estado y su omisión
pone de manifiesto la esencia antidemocrática de la ideología política
que sustenta su política de represión desenfrenada:
-"... el Estado al seleccionar los bienes jurídicos que considera
tutelables penalmente (fase de selección), dibuja en el plano jurídico
la malla de relaciones imprescindibles para la convivencia social ...
en un momento ulterior (fase de protección de esas relaciones), la fijación de la pena responde a
la necesidad de auto perpetuación del Estado y de mantenimiento de un
cierto modelo de escala axiológica de valores o intereses ...;
los procesos de selección de bienes jurídicos serán distintos según el
modelo de Estado� Los
procesos de incriminación - desincriminación analizados en toda su
complejidad permiten comprobar la ideología que el Estado sustenta"
[18]
-"El bien jurídico ofrece la clave de la interpretación (interpretación
teleológica) y la base de la formación del sistema de la Parte
Especial. La premisa ... se
encuentra en la adopción de un concepto material - prejuridico
(vinculación al contexto) y dinámica de bien jurídico". [19]
Es el Estado el que selecciona los Bienes Jurídicos que va a tutelar
penalmente, señalando el Bien Jurídico pasa a determinar el delito (lo
describe) para finalmente fijar la pena, la que responde a la necesidad
de auto perpetuación del Estado y del "Mantenimiento de un cierto
modelo de escala axiológica de valores o intereses......."
4.4 DEFINICIONES SOCIAL Y
CONSTITUCIONAL DEL BIEN JURIDICO
-"En los últimos decenios la
teoría del bien jurídico se vincula con los fines del ordenamiento
jurídico y del Estado, y por consiguiente de la Política
criminal ... Dentro de esta corriente de opinión, mayoritaria hoy en la
doctrina penal, cabe distinguir dos tendencias:
"Aquellos autores que
postulan un concepto material de bien jurídico de corte estrictamente
sociológico o social ..."
"Aquellos autores que colocan
la definición del bien jurídico en una instancia formalizada ( la
Constitución) que expresa los valores y los fines del orden jurídico".
Por esta razón es que, la selección de Bienes Jurídicos será distinta
según el modelo de Estado y este responde a "La ideología que el Estado
sustenta". Sostiene Quintero Olivares lo que es cierto. En las últimas
décadas, la teoría del Bien Jurídico se vincula con los fines del
ordenamiento jurídico y del Estado, por consiguiente de la política
criminal.
Lo que quiere decir que es el Estado, el que define cuáles son los
bienes jurídicos tutelados y cuáles son los delitos que les corresponde
cuando son lesionados o puestos en peligro y lo hacen mediante la ley
penal en la que además fija la pena.
"En un intento de aunar aquellos aspectos que ostentan mayores virtudes
y garantismo político - criminales de ambas tendencias, puede afirmarse
que el bien jurídico debe ser analizado como un concepto de raíz
sociológica y social, ubicado en el sistema social y confrontado
dinámicamente con el mismo; pero, a su vez, la teoría del bien jurídico
no debe obviar la escala de valores que ha sido recogida en la
Constitución, porque la norma fundamental constituye una premisa
política - criminal de gran trascendencia para la modelación del
sistema penal ... debe
postularse un concepto de bien jurídico de corte sociológico y
constitucionalmente orientado" [20]
Es, finalmente, la Constitución política del Estado la que recoge los
bienes jurídicos tutelados, es la que contiene los valores y los fines
del orden jurídico. Y en la ley penal el bien jurídico para ser objeto
de su protección, esas relaciones sociales materiales o valores
relevantes deben ser expresos y escritos para ser ciertos y estar
orientados en regla de sujeción ineludible a la Carta Fundamental.
4.5 PRINCIPIO DE OFENSIVIDAD
(LESIVIDAD)
Esa aspiración se ve claramente en el principio de lesividad o de
ofensividad expresada en el Artículo IV del Título Preliminar del
Código Penal dice:
"La pena necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos tutelados por la ley".
Lo que implica, que si no se ha señalado el Bien Jurídico tutelado en
la ley penal no hay delito, en consecuencia, no hay pena. La
interpretación teleológica o finalista de la norma penal no debe ser,
ni puede ser, entonces, una entelequia subjetiva que busque hallar el
telos de protección y determinación del ámbito de prohibición fuera de
la ley misma, como lo hizo lamentablemente el Tribunal Constitucional
en su anterior pronunciamiento
-"Es importante señalar que la orientación del Derecho Penal a la
tutela de bienes jurídicos sólo puede verificarse exigiendo que aquello
que se considera merecedor de pena haya sido realmente dañoso y
ofensivo para un bien jurídico. Tal idea viene formulada desde antiguo
'nullum crimen sine injuria' y en el fondo es la única compatible con
la consideración de la estructura y contenido de la norma penal" [21]
-"... tiempos ha habido en que la reacción represiva se ha inspirado en
la orientación de la voluntad o de los pensamientos, o en actos cuyo
carácter ofensivo dependía exclusivamente de la particular apreciación
de un sujeto. Si el Derecho
Penal aspira a construirse sobre valores objetivos y seguros no puedo
admitir normas que permitan subjetivizaciones absolutas del interés
protegido" [22]
4.6 BIEN JURIDICO Y DECRETO
LEY Nº 25475.
Hemos señalado que el Decreto Ley 25475, que hoy constituye la medula
de la legislación antiterrorista, fue promulgada por el Gobierno de
facto de Fujimori, que vulnera el principio de legalidad y que no
define el bien jurídico que toda norma penal debe tutelar. Es una norma
especial no comprendida en el Código Penal de 1991. El delito de
terrorismo estuvo en el articulo 319º de dicho Código, pero
precisamente el Decreto Ley 25475 lo derogó.
La Doctrina penal peruana ya trató el tema del bien jurídico protegido
en el Decreto Ley 25475 pero está pendiente su declaración de
inconstitucionalidad por la carencia de dicha base de obligatoria
aprehensión si la norma pudiera existir:
Es interesante lo que sostiene el Dr. Raúl Peña Cabrera sobre este
punto, veamos lo que dice
-"Interesa precisar el
carácter conceptual jurídico penal de bien jurídico. En efecto, lo entendemos como una síntesis
normativa de un interés social aprehendido de una relación social
determinada. El legislador en este caso ha seleccionado concretas y
específicas relaciones sociales para elaborar la norma prohibitiva y de
mandato. El bien jurídico así construido representa un principio
garantizador al ser de conocimiento colectivo; en otras palabras, cada
ciudadano debe saber anteladamente que es lo que se está protegiendo,
y, concomitantemente, que es lo que se está prohibiendo. En
consecuencia, podemos decir que todo tipo delictivo viene impuesto por
la necesidad de defender un bien jurídico frente a una forma de
agresión que se considera socialmente intolerable" [23]
La norma, pues debe recoger expresamente en su texto el bien jurídico,
de otro modo no hay tipo penal, ni el acto puede ser lesivo a un bien
difuso. Este decreto Ley, creó una serie de figuras delictivas, todo
puede comprenderse dentro del delito de terrorismo, su descripción es
totalmente imprecisa, general y equivoca.
Por esta misma característica, tampoco precisa, el bien jurídico
tutelado. En el articulo 2º hay una serie de bienes jurídicos, pero
estos ya están protegidos por otras normas penales, como por ejemplo la
vida, la salud, la libertad, etc. por lo tanto no constituyen bienes
jurídicos de tipo terrorista, según la propia definición de lo que es
llamado delito de terrorismo.
-"Precisando de esta manera
el bien jurídico se hace el enlace coherente con el tipo de injusto. Es
el fundamento de la tipicidad y de la antijuridicidad. Los
contenidos del injusto típico no se extraen de la metafísica, ni
constituye una entelequia, sino que tienen su apoyatura en la
protección de los bienes jurídicos".
-"El bien jurídico visto de
esta manera determina lo injusto y, por ende, el delito. El hecho
punible revela la esencia de lo injusto constituyendo la tipicidad y la
antijuridicidad su contenido. La culpabilidad no es un contenido del
hecho ni del injusto; se trata de una referencia al sujeto responsable".
[24]
Por ello, ni la interpretación y adición fuera de texto de la sentencia
del TC en el anterior proceso de Inconstitucionalidad respecto a
responsabilidad objetiva convertida en responsabilidad penal purga la
carencia de bien jurídico protegido en el decreto ley pues se refiere
al sujeto de culpabilidad y no al injusto.
-"Hemos señalado que comprendemos
la noción de bien jurídico como síntesis que la ley efectúa de una
relación social concreta y dinámica, lo que permite, distinguir un
derecho penal democrático de otro autoritario. El bien jurídico
no constituye un concepto abstracto y divorciado de la realidad social.
El bien jurídico es un criterio eminentemente político, jurídico -
penal. El bien jurídico
expresa el estado de evolución de la democracia, o también el
estancamiento o involución de la misma". [25]
-"Así, concebido el bien
jurídico, indudablemente, constituye un límite al poder punitivo del
Estado, a su intervención caprichosa sobre la actividad social de los
ciudadanos ... El bien jurídico no solamente es una base material al
delito mismo� sino que a través de estas categorías especifica su
inequívoca función garantizadora. Esta es la razón por la cual,
en la reciente dación del Nuevo Código Penal, incluimos esta garantía,
señalando que: "La pena,
necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos tutelados por la ley" (Artículo IV Tit. Prel. Código Penal
1991), consagrando de esta manera el principio de lesividad o
puesta en peligro de bienes jurídicos como fundamentos de la pena" [26]
En el mismo articulo 2º del Decreto Ley 25475, dice: "Grave
perturbación de la tranquilidad pública" o la "seguridad de la sociedad
y del Estado". ¿Es la tranquilidad pública el bien tutelado? ¿Es la
seguridad de la sociedad?¿Es la seguridad del Estado?. El bien jurídico
tutelado por la ley penal es uno, y para que haya delito, ese bien
jurídico protegido tiene que haber sido lesionado o amenazado de ser
dañado. En el caso del Decreto Ley Nº 25475 no está determinado, no
está definido. No puede ser una gama de bienes jurídicos, porque
precisamente esto lleva a la arbitrariedad, al abuso, al desamparo y a
la desprotección de los ciudadanos. El Estado por intermedio de la pena
se convierte en represor y agresor.
-"Esta concepción explica la
permanente vinculación histórica de la pena y el Estado. El
Estado se hace presente a los ciudadanos a través de la pena. Es la
pena - cuantitativa y cualitativamente observada - la que nos indica y orienta sobre
la naturaleza del Estado; y en la pena se proyectan el Estado
democrático y el autoritario". [27]
-"Este Decreto Ley N º 25475
es el resultado de una elaboración legislativa de un gobierno de facto,
y, por tanto, no democrático y contradictorio de la noción del Estado
político democrático que diseñó la Constitución Política de 1979.
Algo más, el gobierno de emergencia y Reconstrucción Nacional suspendió
la vigencia de la Carta Política en todo aquello que se opusiera a sus
objetivos". [28]
Sin embargo, el tribunal constitucional dice que tal decreto ley
defiende la democracia, el orden constitucional y la ideología
democrática.
-"El bien jurídico que se
expresa en el Decreto Ley en concreto recoge una aspiración de
apresar a través de la norma una relación social concreta y dialéctica, genéricamente es la 'seguridad
pública' específicamente la 'tranquilidad pública'". [29]
He aquí el quid de la cuestión, el decreto ley tiene una "aspiración de
proteger la seguridad pública, específicamente la tranquilidad
pública", pero esa interpretación es una entelequia pues como dice Peña
en la siguiente cita, ello no cristaliza en la norma, veamos:
-"Sin embargo, interesa
saber qué entendemos por 'seguridad o tranquilidad pública'. Realmente,
tal como se desprende de la cristalización legislativa no existe una
determinación exacta del bien jurídico. Su construcción es vaga no
solamente por su impresión sino por su vastedad; de suerte que en este
epígrafe serian innumeros los comportamientos que caen bajo su órbita y
de calificarse de atentatorios contra la 'tranquilidad de la población'.
De lege. ferenda resulta procedente restringir interpretativamente los
mencionados bienes jurídicos señalados por el Decreto Ley, en
concordancia con los postulados de un Derecho Penal mínimo y
garantista". [30]
-"Para la doctrina también es
un tanto difícil precisar el concepto de 'tranquilidad pública'
debido a que su esencia responde a un estado subjetivo de la
colectividad, asimilable a la idea de un estado de reposo de la
sociedad. Desde un punto de
vista objetivo, el tratadista LUCIO CESAR SOMOZA lo califica como 'el cotidiano acontecer sin
sobresalto (...), la pacífica coexistencia social; y subjetivamente, el
sentimiento de que efectivamente es así, de que la paz, la tranquilidad
en general no está perturbada'. MUÑOZ CONDE, mas concreto
en su apreciación conceptual dice que es la 'tranquilidad o paz de las
manifestaciones efectivas de la vida ciudadana'". [31]
-"En cuanto a la 'seguridad
pública' como bien jurídico más genérico, debe entenderse como una razonable esperanza de no ser
víctima de agresiones, lleva inserto un elemento espiritual, relativo
al sosiego de amplios sectores de la población". [32]
-"Cuando aludimos que el bien jurídico es la seguridad pública y
específicamente la tranquilidad pública, no olvidamos que subsidiariamente existen otros
bienes amparados como son la vida, la integridad física, la libertad y
el patrimonio. Estos son bienes jurídicos inmediatos, cuya lesión se
utiliza instantáneamente para otro ataque más trascendente que atenta
contra bienes jurídicos mediatos y específicos (seguridad y
tranquilidad pública) que asumen a los anteriores y con cuya
lesión se consuma el delito" [33]
-"de lo expuesto aquí podemos
concluir que los bienes jurídicos inmediatos protegidos por los delitos
medios (ver homicidio) no constituyen bienes jurídicos del tipo
terrorista".
-"Lo preocupante no es
precisamente la tutela de los bienes mencionados - el contenido
típico es exactamente el mismo que el de las leyes antiterroristas
anteriores: Decreto Legislativo 046, Ley Nº 24651, Ley Nº 24953, y art.
319, Código Penal -, sino el
contexto político en el que se enmarca esta reforma, pues en el momento
actual la violencia punitiva del Estado no tiene por límites que prevé
la Constitución" [34]
Y esto es claro, la tranquilidad pública para el Estado peruano no es
la fementida democracia es simplemente la tranquilidad de los de abajo
a favor de los de arriba aunque la brecha económico social cada día sea
más grande y abismal, por eso la forma que resguarda a la libertad
simplemente no se observó.
Como anotaba Quinteros en cita más arriba hecha, el tratamiento del
bien jurídico demuestra la ideología que inspira la política criminal
del Estado, y la del Estado peruano es ciertamente antidemocrática:
- -"En la tradición liberal -
democrática, el Derecho Penal y procesal constituyen condiciones
insoslayables de democracia, pues contribuyen a morigerar el jus
puniendo estatal en su cara violentista. No son límites
destinados a restringir la libertad de los ciudadanos. Son precisamente garantías
aseguradoras de los derechos fundamentales o derechos humanos frente a
la arbitrariedad y el uso abusivo de la fuerza por parte del Estado. Esta
conexión entre jurisdicción y democracia esta referida no al ámbito
político que regula y tutela la Carta Política sino aquello más
concreto, más específico, cual es el amparo de los derechos humanos,
entendidos como intereses materiales primarios" [35]
Si el Bien Jurídico no ha sido señalado, el ciudadano queda al arbitrio
del gobernante de turno y la sociedad queda desprotegida. Si no se
determina el Bien Jurídico, no se puede determinar el daño causado a
éste, ni menos la magnitud de ese daño, a fin de que se pueda
determinar la pena, es decir, la proporcionalidad de ésta con relación
al daño causado. Se fija penas monstruosas, como la cadena perpetua y
penas altísimas (20 a 35 años) como ocurre en el delito de Terrorismo.
Lo que no puede ni debe ocurrir en un Estado democrático, sólo un
Estado policiaco puede hacerlo, es en este tipo de Estado que se dio el
Decreto Ley Nro. 25475 y todos los demás decretos leyes antisubversivos
que ya fueron declarados inconstitucionales por el Tribunal
Constitucional.
5. GUERRA O TERRORISMO. ¿QUÉ HUBO EN
EL PERU?
Necesidad de tratar el tema en esta demanda.
GUERRA.
En cualquier diccionario encontramos el significado de lo que es guerra
de modo general.
En el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española
(vigésima segunda edición) tiene varias acepciones, pero la que nos
interesa para el tema, es la 2., literalmente dice:
"Guerra......2.
Lucha armada entre dos o más naciones o entre bandos de una misma
nación".
El diccionario enciclopédico Larousse define:
"Guerra.
Forma violenta de dirimir un conflicto entre sociedades humanas
recurriendo a la lucha armada".
TERRORISMO.
Literalmente en el Diccionario Enciclopédico Larousse se define:
"Terrorismo. Dominación por el terror".
El Rancés Diccionario Ilustrado de la Lengua Española, define:
"Terrorismo. Dominación por el terror. Sucesión de actos de violencia
ejecutados para aterrorizar".
El diccionario Filosófico de M.M. Rosental- Ediciones Pueblos Unidos-
Lima-Perú, define:
"GUERRA. Lucha armada y organizada entre dos Estados (clases) que, por
su esencia política - social, representa la continuación de la política
de estos Estados (clases) mediante la violencia organizada....."
El creador de la escuela militar alemana V. Clausewitz, sostuvo que:
"Lla guerra es la continuación de la política por otros medios, a saber:
las armas."
Queda claro lo que es una guerra, es un conflicto armado.
Modernamente, en el Derecho Internacional Humanitario, se denominan
Conflicto Armado Internacional y Conflicto Armado no Internacional,
éste último es el "que se da en el territorio de un Estado cuando las
autoridades establecidas y sus fuerzas armadas se enfrentan a una parte
de la población o a grupos armados más o menos organizados" como lo
afirma el General Eduardo Angeles Figueroa [36].
El mismo autor, en el mismo libro, páginas 68 y 69 sobre el terrorismo
dice:
"El terrorismo consiste en amenazas, actos de violencia como atentados
individuales o colectivos, destrucciones y otros, que tienen por objeto
sembrar el terror y crear un clima de inseguridad en el seno de la
colectividad. En este tipo de violencia se puede constatar fines
políticos, que quieren presionar la opinión pública mediante la
intimidación para mellar la autoridad legítimamente constituida".
"Finalmente debemos señalar también, que el terrorismo puede ser
ejercido por individuos aislados, por grupos más o menos organizados y
por el propio Estado o, más propiamente por algún gobernante que trate
de imponer su autoridad por medio del terror".
Lo cierto es que ha habido guerra desde que surgieron las clases
sociales y la lucha de clases, y, también actos de terror, como lo
registra la historia de la humanidad. Hay tipos de guerra, pero no
trataremos este tema, porque no viene al caso. Cabe sí, mencionar que
hay guerras justas y guerras injustas y, que los pueblos tienen derecho
a rebelarse contra la opresión, derecho que fue reconocido en nuestra
era, desde 1215 por Juan Sin Tierra, cuando firmó, o más bien le
obligaron a firmar la Carta Magna sancionando los privilegios de los
nobles y príncipes de la Iglesia en Inglaterra, insertándose en la
Primera Constitución de la historia "un párrafo al derecho de rebelión
armada contra el rey, otorgándose facultad a los 25 principales nobles
del reino para llamar al pueblo a las armas si llegara el caso" [37]
¿Qué hubo en el Perú, desde Mayo 1980? Terminantemente señalamos que lo
que se desenvolvió en el país, ha sido una guerra, una guerra interna y
de ningún modo terrorismo. Hoy, ya nadie duda que fue una guerra
interna, un conflicto armado interno o como lo llama el Partido
Comunista del Perú-PCP, guerra popular.
Tal como se dijo en la primera acción de inconstitucionalidad
presentada por más de cinco mil ciudadanos (AI-10-2002) el término
"terrorismo", fue introducido por el Presidente norteamericano Reagan
para desprestigiar las luchas de los pueblos oprimidos del Tercer
Mundo, para combatirlas, agredirlas y aplastarlas y, para impedir que
los pueblos se rebelen contra la opresión.
A nivel internacional no está definido qué es terrorismo. Con la
denominación de terrorismo se busca criminalizar la guerra de las
clases oprimidas, estableciendo un estigma contra los revolucionarios
para justificar su más desenfrenada represión.
El PCP, se rebeló contra el orden imperante e inició la lucha armada en
1980 buscando transformar la sociedad peruana (así lo sostienen en sus
documentos) en beneficio del pueblo, de los pobres, de los oprimidos y
explotados del Perú. Disputó el poder del Estado con las armas.
El PCP es un partido político (así lo reconoce la Comisión de la Verdad
y Reconciliación), tiene una ideología, una organización y en la guerra
aplicó una teoría militar (teoría militar de la guerra popular o guerra
campesina creada por Mao Tse Tung en China), como lo reconoce el
conocido analista Raúl Wiener y muchos estudiosos y analistas.
La Comisión de la Verdad y Reconciliación, organismo estatal creado por
el Estado peruano (por el Poder Ejecutivo), en su Informe final,
concretamente en la primera conclusión de las "CONCLUSIONES GENERALES
DEL INFORME FINAL DE LA CVR", reconoce que fue un conflicto armado
interno lo que hubo en el Perú entre 1980 y 2000, dice:
"1.- La CVR ha constatado que el conflicto armado interno que vivió el
Perú entre 1980 y 2000 constituyó el episodio de violencia más intenso
y más prolongado de toda la historia de la República. Asimismo, que fue
un conflicto que reveló brechas y desencuentros profundos y dolorosos
en la sociedad peruana".
También reconoce el origen político del conflicto armado, antes de
iniciar sus conclusiones, dice:
".........el proceso de violencia de origen político que se vivió en el
Perú entre los años 1980 y 2000".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia en el caso
de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú del 8 de Julio del 2004 en el
punto Hechos probados, punto 67 a) señala:
"Entre los años 1984 y 1993, se vivía en el Perú un conflicto entre
grupos armados y agentes de las Fuerzas policial y militar, en medio de
una práctica sistemática de violación a los derechos humanos, entre
ellos ejecuciones extrajudiciales de personas sospechosas de pertenecer
a grupos armados, prácticas realizadas por agentes estatales siguiendo
órdenes de jefes militares y policiales".
Hoy, ya nadie puede negar que lo que se desenvolvió en el Perú fue una
guerra interna entre el Partido Comunista del Perú y el Estado Peruano,
y que, llegó a involucrar al conjunto de la sociedad peruana. Esto
último lo reconoce la Comisión de la Verdad y Reconciliación en su
conclusión 3, que dice:
"3. La CVR afirma que el conflicto armado abarcó una proporción mayor
del territorio nacional que cualquier otro,..... y llegó a involucrar
al conjunto de la sociedad".
No aceptamos bajo ninguna circunstancia, que a lo desenvuelto en el
Perú, interesadamente el Estado le llame terrorismo, pues esa
denominación no responde a los hechos desenvueltos en el proceso de la
guerra. Las características del conflicto armado habido en el país no
se ajustan al contenido de lo que el Estado llama terrorismo, es una
ficción, no responde a la realidad, lo hace para negar el carácter
político de la actividad revolucionaria con el objetivo de obtener una
falsa justificación para la más desenfrenada represión de la lucha
política y social. Llama terrorismo para negarle su carácter y así
negar el asilo político.
No deja de tener razón el general Angeles Figueroa, cuando dice en su
libro El Derecho Internacional Humanitario y los Conflictos Armados,
pág 45:
"Es por esta razón que la Cruz Roja se interesa en llevar asistencia a
las víctimas de los conflictos internos, cuyos horrores, muchas veces
superan a los de las guerras internacionales por el odio fraticida que
los caracteriza y porque a menudo ocurre que los gobiernos legales, sólo vean
en sus adversarios vulgares criminales".
Pero no sólo el Estado, también hay otros organismos que por intereses
de clase, lo llaman terrorismo, como la CONFIEP en su pronunciamiento
de fecha 26 de setiembre del 2003, publicado en el diario Correo del 26
de setiembre del 2003, página 6, dice en el punto cuarto:
"CUARTO: Debe efectuarse una condena y una calificación más clara y
contundente de los grupos terroristas, responsables de lo ocurrido, sin
ocultarlos detrás de membretes políticos sembrando dudas sobre su
accionar antisocial y antiperuano. Si bien la Comisión ha efectuado una
condena específica a Sendero Luminoso y al MRTA, estos dos grupos deberían ser
calificados como grupos terroristas culpables de la tragedia que
todavía azota al país".
Este pronunciamiento fue en respuesta al Informe de la CVR.
A la fecha, a nivel internacional no se ha definido lo que es
terrorismo. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su
Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos de Octubre del 2002,
sostiene que no existe a nivel hemisférico como no existe a nivel
mundial, unidad de criterio sobre lo que es terrorismo. En diversos
foros internacionales las posiciones europeas y americanas sobre
terrorismo, sólo tienen consenso en cuanto al concepto de actos
terroristas, pero no una definición jurídica.
En el Perú la calificación de terrorismo no recoge jurídicamente el
hecho real de la existencia de una guerra interna como en efecto la
hubo. En realidad, la intención y objetivo de Estados Unidos se
concreta en la línea y política genocidas del Estado peruano, cuyos
hechos están impunes y en la legislación antisubversiva
inconstitucional que sobrecriminaliza la insurgencia armada, negando la
esencia política de ésta para encarcelar de por vida a los prisioneros,
imponiendo penas monstruosas como la cadena perpetua.
Ya desde la década de los ochenta muchos estudiosos e intelectuales
peruanos señalaron que en el Perú se daba una guerra interna, como el
prestigioso intelectual peruano, profesor de Ciencias Sociales de la
Universidad Católica de Lima Alberto Flores Galindo quien en su libro
"Buscando un Inca: Identidad y Utopía en los Andes [38] , dice:
"El ejército entendió la lucha contra Sendero como una guerra interna.
Antes y en otros lugares, los ejércitos, francés y americano habían
entendido de la misma manera la lucha contra la subversión en Argelia o
Vietnam". Pág 345 de la obra señalada.
En la misma obra en la página 346 dice:
"Para alcanzar eficacia, la guerra interna requería de otros
componentes. Los senderistas debían quedar aislados ideológicamente: no
eran guerrilleros, ni combatientes de una causa política, sino
"terroristas", sinónimo de "criminales". ¿Qué trato se debía otorgar a
los criminales?".
En segundo lugar, el Estado peruano luego de no reconocer jurídicamente
el hecho de la guerra interna, para no ajustarse a las leyes y
costumbres (derecho consuetudinario) de la guerra que los Protocolos
Complementarios de las Convenciones de Ginebra extienden a los
Conflictos Internos no Internacionales, siguiendo y sujetándose a la
política norteamericana, impone el tipo penal de terrorismo y le quita
a éste, por ficción legislativa, todo carácter de tipo político social;
pretendiendo así, precisamente, quitarle la esencia política que le
correspondería en el negado caso de que los hechos de una guerra
pudieran subsumirse en tal nomen iuris.
Por ello lo sobrecriminaliza y comprende en éste, "cualquier acto". Por
esta misma razón, deliberadamente crea "tipos abiertos" tipificando el
delito de terrorismo de manera equívoca y difusa, comprendiendo actos
ya tipificados en el Código Penal y en otras normas específicas, y
hasta hechos atípicos. Así agrava las penas para dichos actos típicos y
atípicos cuando están vinculados a la subversión del Estado.
De allí el establecimiento de la Cadena Perpetua y otras penas
draconianas para el delito de Terrorismo, pues tanto en el tipo base
como en los autónomos la pena mínima es de veinte años de pena
privativa de libertad, incluso para los actos de colaboración que se
agotan, en todo caso, según la Doctrina, en "actos impunes" [39] o la
simple pertenencia, para no hablar de las modalidades agravadas.
Precisamente la Comisión de Juristas Internacionales, sobre el Decreto
Ley Nro. 25475 en el Informe sobre la Administración de Justicia en el
Perú sostuvo:
"El artículo 2 de esta ley, también usa elementos descriptivos sin
precisión semántica. En efecto, la conducta criminal proscrita por esta
disposición no necesita ser asociada en forma alguna con terrorismo,
por ejemplo, un atentado contra la vida, la salud o la libertad de un
individuo puede ser cometido por un terrorista, pero también puede ser
perpetrado por un delincuente común. Igualmente, el daño causado por
explosiones capaces de quebrantar gravemente la tranquilidad pública
puede ser generado por un grupo de disidentes, pero también puede ser
perpetrado por traficantes de drogas. En ambos casos las actividades
son idénticas y en ambos supuestos el resultado crea zozobra, alarma o
terror en la población. Sin embargo, en el primer caso, la intención
final es subvertir el Estado.....Al no vincular la conducta prohibida
al elemento subjetivo de la intención terrorista, el Decreto Ley 25475
puede ser interpretado....... considerar...... prácticamente cualquier
acto de violencia como un delito de terrorismo..." [40]
Este análisis es claro y desentraña la esencia del Decreto Ley Nro.
25475, pues aún cuando pareciera identificar "terrorismo" y
"disidencia", armada se entiende que, en realidad, en válida primera
lectura de entrelínea, los distingue; y, en segundo lugar,
decididamente conceptúa que para la existencia legal del delito de
terrorismo, la Ley tiene que vincularlo al tipo subjetivo político.
Sin embargo, vemos que deliberadamente el Estado Peruano vulnera la
garantía de tipicidad objetiva, resultando un tipo objetivo
indeterminado, carente de tipo subjetivo, con un bien jurídico
protegido también indeterminado, esto es difuso como lo sabe bien el
Tribunal, en tanto que ya en la sentencia de otra Acción de
Inconstitucionalidad [41] había dicho que:
"2. LA DELEGACIÓN DE FACULTADES POR
EL CONGRESO AL PODER EJECUTIVO.
( "...")
"........ el bien jurídico tutelado por la normatividad del terrorismo
en el régimen político-ideológico establecido constitucionalmente; y la
acción o conducta proscrita es la sustitución o variación violenta del
régimen político, ideológico, democrático y constitucionalmente
establecido........ En efecto, el elemento que ha de caracterizar este
tipo de ilícito es la finalidad política y/o ideológica de la
agrupación organizada. En consecuencia, si ésta no tiene como objetivo
esta finalidad política, el ilícito no constituye "terrorismo", sino un
ilícito común distinto. Esto mismo se desprende de la consideración
necesaria que debe efectuarse respecto del bien jurídico tutelado a
través del tipo penal del terrorismo. En la persecución del terrorismo,
el bien jurídico tutelado es el régimen político democrático definido
por la Constitución; vale decir, la Seguridad Nacional. En
consecuencia, los ilícitos penales cometidos por agrupaciones
organizadas que no afectan este bien jurídico, porque no tienen la
finalidad de sustituir o variar el régimen político-democrático
establecido por la Constitución y carecen del elemento subjetivo
tipíficante, no constituye terrorismo".
Pero, de modo inconsecuente, por razones políticas, en la sentencia de
la A.I. 10-2002-T.C., tras fundamentos extrajurídicos de Seguridad
Nacional, el Tribunal optó por mantener el Artículo 2do. del precitado
Decreto Ley 25475 a pesar que éste vulnera el principio de legalidad al
no contener en su texto, de modo literal e inequìvoco y antes de los
hechos, como bien jurìdico protegido expreso "el régimen
político-democrático establecido por la Constitución", esto es no haber
aprehendido tal relaciòn social relevante para el Estado como bien
jurídico tutelado, de lo cual se sigue que el tipo subjetivo de la
finalidad de sustituir o variar el régimen político-democrático
establecido por la Constitución tampoco puede configurarse al no
existir aquel de modo expreso, haber sido dictado por un gobierno de
facto y tener una tipificación objetiva abstracta y difusa como lo
expresara la Comisión en su "Segundo Informe sobre la situación de los
Derechos Humanos en el Perú" de fecha 2 de junio del 2000 cuando señaló:
80. "La definición de Terrorismo que consagra el mencionado Decreto es
abstracta e imprecisa, y de tal forma viola el principio básico de
legalidad, consustancial al Derecho Penal".
Nos parece pertinente citar a M. De Rivacoba, respecto al hecho
político social que se combate como delito común y en realidad atañe al
problema político central de la realidad social, es decir el
mantenimiento o el cuestionamiento del orden vigente:
"Un penalista de tal calidad y tales características, en medio de las
convulsiones en que se debate el Perú no podía dejar de interesarse por
las disposiciones que bajo el nombre y la apariencia, o la parodia de
ley se han dado en el país con el pretexto de combatir a lo que llaman
terrorismo y la ilusoria pretensión de que tengan o se les reconozca
naturaleza punitiva, cuando en la realidad no pasan de ser abyectos
dictados o actos de imposición legiferantes de un poder espurio, sin
ninguna base ni resonancia democrática, para instaurar o perpetuar una
situación de opresión política, de persecución y exterminio de
cualquier disidente y de terror generalizado en la población y mediante
ello lo que probablemente sea más importante, a saber, el mantenimiento
de la inmensa mayoría, con la excepción de sectores o capas muy
circunscritas, en una situación económica y social de extrema miseria,
de esas que consubstancian al ser humano con el hambre y con toda
carencia y permiten y aseguran el expolio y la explotación sin
limitaciones".
(.........)
"...........Ahora bien, lo que se suele denominar terrorismo no es sino
la expresión de profundo desequilibrio y vasto descontento y disenso
político social, radicalizada y llevada hasta los extremos de la acción
violenta, sea difusamente en una comunidad o en grupos más o menos
amplios y bien compactos que se consideran sus intérpretes y brazo
armado, por una opresión disimulada o desembozada, más siempre
implacable que lejos de resolver o procurar resolver las
contradicciones, los exacerba hasta el paroxismo y se muestra
determinada con firmeza a no efectuar ni admitir cambios. Por tanto,
con razón se dice en esta obra, colmada de sensatez, que el
planteamiento del terrorismo como mero delito común constituye un error
capital..." [42]
Transcribimos una definición sumamente interesante de Terrorismo dada
por el magistrado de la Corte Superior de Justicia de la Provincia
Constitucional del Callao, Dr, Hernán Figueroa Estremadoyro en su
"Diccionario Jurídico". 1ª. Edición.
"Terrorismo:
Acto de violencia y perturbación de orden público para infundir terror,
ejecutado por razones políticas. En consecuencia, y estrictamente
hablando no puede ser considerado como delito común. El Terrorismo
existió desde tiempos inmemoriables, sólo que su imperio ha tomado
diversas modalidades de acuerdo al proceso histórico de la humanidad.
Es obvio que dadas las circunstancias en que vive el mundo moderno el
terrorismo tenga una inesperada difusión y un accionar verdaderamente
sangriento y salvaje como nunca antes. Leemos en la página 52 de la
obra "Derecho Procesal Penal, Procedimientos Penales" de Luis del Valle
Rendich: "Se llaman terroristas a los que luchan contra un ordenamiento
que ellos consideran injusto. Son llamados por los del bando opuesto,
delincuentes o malhechores. Si analizamos la historia veremos que este
mismo apelativo se le dio a Cristo cuando luchó contra las injusticias
sociales, de igual modo se les llamó a los que combatieron contra la
esclavitud, los que lucharon contra el tráfico de la vida humana, a los
que no cesaron en bregar contra el feudalismo en las luchas
emancipadoras e igual nombre se les sigue dando a las personas que
continúan en la eterna lucha social" [43]
La ficción jurídica es legítima cuando se trata, por ejemplo, de
convertir una nave, por su naturaleza bien mueble en bien inmueble,
pero de ninguna manera es admisible que el Estado convierta hechos
políticos sociales en delito común, cuando la motivación de unos es la
transformación social a cuya causa entregan su libertad y vida, y la
motivación requerida por el acto común es eminentemente egoísta, de
lucro.
El derecho subjetivo del Estado, ius punendi debe tener límites, empero
con la finalidad de perseguir y aplastar a quienes cuestionan el orden
establecido se estatuye en norma penal, como estigma el mote de
terrorismo, como lápida sobre hombres vivos. Así lo reconoce el ex
Ministro del Interior Fernando Rospigliosi [44] :
"En lo que respecta al Perú, el concepto de terrorista también tiene un
significado político, porque en la década del 80 hubo gran debate sobre
si se calificaba a Sendero Luminoso y al MRTA como terroristas. No cabe
duda de que ellos cometían actos terroristas, pero también se les
calificaba de subversivos, de guerrilleros. Pero a fines de los 80 significó
un triunfo que gran parte de la sociedad, los medios de comunicación y
los políticos empezaran a calificar como terroristas a estos
movimientos subversivos. Eso le dio una connotación política
distinta; es una batalla que no sólo se libra con operaciones militares
y policiales sino también en el campo ideológico y social. La
definición de terrorista para estos grupos fue muy importante en el
camino de aislarlos. En el
Perú tiene esa connotación. Recuerdo que como periodista fui cambiando
también la manera de calificarlos. Calificarlos como terroristas era
ponerles una lápida encima, políticamente.
"A veces se usa como una manera de descalificar a las personas, pero
está muy claro que la
definición de terrorista abarca a la gente que ejecuta acciones armadas
en contra del Estado o de la sociedad civil. Es verdad que a
veces el término se ha usado indiscriminadamente para tratar de
descalificar a personas que tienen un pensamiento de izquierda, pero
que no tienen nada que ver con esas acciones armadas. Creo que gran
responsabilidad también le corresponde a gente de izquierda, que por
mucho tiempo no supo tomar distancia adecuadamente de estos movimientos
violentistas. Es también parte de su responsabilidad."
No está demás señalar que esta ficción jurídica fue establecida en los
ochenta, con el avieso fin de sustraerse a la instancia del país
asilante en materia de extradición, y poder así perseguir a
expatriados, entre ellos principalmente familiares, que hubieran
obtenido o no estatuto de asilados o refugiados, de tal modo que nunca
puedan volver al país.
Amnistía Internacional, también considera que lo que hubo en el Perú
desde 1980 fue un conflicto armado interno, así lo sostiene su
publicación de Mayo del 2003: "La legislación "antiterrorista" y sus
efectos: una asignatura pendiente de la transición a la democracia"
[45], sostiene en la página 3 en el cuarto párrafo:
"En 1992, el conflicto armado interno entre el Estado peruano y los
grupos armados de oposición, que había visto crecer sin cesar la
violencia desde principios de los años 80, había alcanzado un nivel sin
precedentes, en el que la mayoría de la población se veía afectada por
el Estado de emergencia".
En la misma comunicación, A.I. denomina como grupos armados de
oposición al Partido Comunista del Perú (PCP) y al MRTA.
También es importante lo que sostiene Alejandro Teitelbaum en "Acerca
del Proyecto de Convención Interamericana contra el Terrorismo" [46]
"Hasta hoy han fracasado todos los intentos para una definición
internacional de Terrorismo debido entre otras cosas a los distintos
enfoques, sobre todo políticos, que existen sobre la cuestión. Incluso
la reciente Asamblea General de la ONU dedicada especialmente al
terrorismo, no avanzó en una definición del mismo".
En la misma publicación dice:
"A falta de una definición del terrorismo como delito autónomo, la
comunidad internacional ha optado por un enfoque sectorial, definiendo
actos particulares considerados como terroristas, en una serie de
convenios internacionales, enumerados en el Artículo 2 del Proyecto de
Convención Interamericana 1 [47]
"En las Naciones Unidas, algunos relatores especiales y la alta
Comisionada para los Derechos Humanos han llamado la atención sobre la
necesidad de no llevar a cabo la lucha contra el terrorismo a expensas
de la vigencia de los derechos humanos".
Y, al analizar el proyecto de la citada Convención dice:
"Pero en varias partes del proyecto, comenzando por su título y
siguiendo por los artículos 1 (.......eliminar el terrorismo);
.........7 (........."para detectar y prevenir la situación
internacional de terroristas"), se habla de terrorismo y de
terroristas, como si el terrorismo estuviera tipificado como delito
autónomo y no lo está".
"Y en materia de Derecho Penal, que está constituido por "un sistema
discontinuo de ilicitudes", hay que ser extremadamente cuidadoso para
no salirse del sistema de garantías propio del Derecho Penal del Estado
de Derecho",
"Sin definición precisa de terrorismo es imposible establecer la
infracción terrorista" (Dract Internacional de la Universidad de París
X, Nanterre, Ediciones Pedone, París 2000, página 459)".
"La definición de un crímen es de interpretación estricta y no puede
entenderse por analogía (Artículo 22, párrafo 2, del Estatuto de la
Corte Penal Internacional)".
"Conclusión. El proyecto de Convención Interamericana contra el
Terrorismo constituye una amenaza contra derechos fundamentales y si es
aprobado, puede significar el comienzo de una "caza de brujas" a escala
continental, una especie de Plan Condor institucionalizado".
Concluyendo esta parte, queda claro que:
A.- Lo que hubo en el Perú desde 1980, no es terrorismo sino guerra
interna.
B.- El Estado Peruano, sometiéndose a la política de Norteamérica y
siguiendo a ésta, deliberadamente no recoge jurídicamente el hecho de
la guerra interna con el objeto de restarle causalidad histórica y
social, mostrando a quienes se levantaron en armas como monstruos
contra quienes se justifica una represión desenfrenada.
C.- Así, el Estado Peruano denomina a los hechos de esta guerra,
"terrorismo" y los sobrecriminaliza, estableciendo para el juzgamiento
de los detenidos y los prisioneros, leyes violatorias de la
Constitución del Estado Peruano, del Derecho Penal, Sustantivo,
Procesal y de Ejecución Penal, así como del Derecho Internacional
Humanitario y del Derecho de los Derechos Humanos, dentro de éste la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Concluyendo este punto la existencia en el Perú del llamado delito de
terrorismo, es una ficción legal, consecuencia de ello, no puede
derivarse sentencia justa.
6. ANALISIS CRITICO DE LA SENTENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE DECRETOS LEGISLATIVOS 895 y 897
El 15 de Noviembre del 2001 el Tribunal Constitucional, emitió
sentencia en la Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por el
Defensor del Pueblo, contra los Decretos Legislativos Nros. 895 y 897 y
la Ley Nro. 27235, expediente Nro. 005-2001-AI/TC , publicada en el
diario oficial El Peruano el 17 de Noviembre del 2001.
Para los fines de esta demanda, sólo nos interesa analizar lo
correspondiente al Bien Jurídico, fundamentos que el Tribunal
Constitucional expone en la parte considerativa de la sentencia citada.
Si bien es cierto no estamos de acuerdo con que se califique como
delito de terrorismo a los hechos ocurridos dentro del contexto de la
guerra interna desenvuelta en el Perú, porque consideramos que ello
tiene el claro propósito de vaciar de contenido de transformación
social a la lucha revolucionaria de los pueblos y reducir a los
revolucionarios a la condición de delincuentes comunes,
estigmatizándolos con el marchamo de "terroristas" para justificar su
represión desenfrenada y sistemático desprestigio poniendo a la opinión
pública en su contra como ya lo hemos señalado anteriormente debe
tenerse en cuenta que la sentencia del Tribunal Constitucional referida
señaló que el bien jurídico tutelado en el llamado delito de terrorismo
es el régimen político democrático definido por la Constitución; la
seguridad nacional.
En el punto 2.- la delegación de facultades por el Congreso al Poder
Ejecutivo, el Tribunal Constitucional, sostiene:
"El Poder Legislativo ha considerado que constituye delito de
terrorismo, contra "la seguridad nacional", la provocación de un estado
de zozobra e inseguridad permanente en la sociedad, por acción de la
delincuencia común organizada en bandas armadas, según consta en el
articulado del Decreto Legislativo Nro. 895 y en el texto de la ley
Nro. 27235, que lo modifica".
"La Constitución, sin embargo caracteriza a la seguridad nacional como
un bien jurídico íntimamente vinculado a la defensa nacional, más que a
la seguridad ciudadana o al llamado orden público interno".
"Bajo el título de 'de la seguridad y la defensa nacional', en efecto,
el artículo 163 de la Constitución expresa: 'El Estado garantiza la
seguridad de la Nación mediante el sistema de defensa nacional'. Los
Artículos siguientes declaran que el sistema de defensa está dirigido
por el Presidente de la República.......".
"El concepto de seguridad nacional no debe confundirse con el de
seguridad ciudadana. Aquella implica un peligro grave para la
Integridad territorial, para el Estado de derecho, para el orden
constitucional establecido; es la violencia contra el Estado que afecta
los cimientos del sistema democrático, como se expresó en la vigésima
cuarta reunión de ministros de relaciones exteriores ....... supone,
pues, un elemento político o una ideología que se pretende imponer, y
sólo puede equipararse a la seguridad ciudadana por excepción..........
quien delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o
amenazar al régimen político constitucionalmente establecido, a fin de
imponer uno distinto o una distinta ideología".
Hasta aquí está sumamente claro lo que es la "Seguridad Nacional", como
un Bien Jurídico tutelado por la Constitución y vinculado a la defensa
nacional.
La seguridad nacional tiene que ver con el territorio, con el Estado,
con el estado de derecho, con el sistema político y social que rigen e
imponen a todos los habitantes que viven en su territorio. Tiene como
dice el Tribunal Constitucional un elemento político y una ideología.
En la sentencia precitada publicada en el diario oficial El Peruano el
17 de noviembre del 2001 en el punto 2 de sus FUNDAMENTOS dice:
"El poder punitivo del Estado tiene límites impuestos por la
Constitución. No puede ser arbitrario ni excesivo. Debe ser congruente
con los principios constitucionales y razonablemente proporcionado no
sólo al hecho delictivo sino también al bien jurídico protegido. Por
eso, no sólo el delito debe
estar claramente tipificado en la ley, de manera detallada y explícita,
sino además, el bien jurídico protegido debe ser delimitado claramente,
a fin de impedir que ciertos actos sean calificados o tipificados
equivocadamente por el juzgador, con las consecuencias de un proceso
indebido y una pena injusta".
En ese punto el Tribunal Constitucional asumió el principio de
Legalidad y taxatividad que hemos fundamentado debidamente más arriba:
El bien jurídico materia de protección debe estar escrito, porque a eso
se refiere su delimitación que tiene reserva de ley pues sólo el
legislador está autorizado a seleccionar los valores y relaciones
sociales relevantes para su protección, y el legislador manifiesta su
voluntad en ley escrita y no de otra manera.
Estamos, en esto plenamente de acuerdo con lo señalado por el Tribunal
Constitucional en aquella oportunidad, pues el Bien Jurídico, es el
interés jurídicamente protegido. Es la razón de ser de la norma penal,
pues todo tipo de delito, debe constituir la lesión o puesta en peligro
de un Bien Jurídico.
La defensa del Bien Jurídico protegido es lo que le da sentido a todo
el ordenamiento jurídico penal, esto es lo que prescribe el artículo IV
del Título Preliminar del Código Penal.
En otra parte señala el Tribunal Constitucional:
"Como el delito de terrorismo
implica la violencia contra el Estado y afecta el sistema político de
una nación, al pretender sustituir o debilitar al gobierno
constitucional, causando terror en la población, es precisamente
por amenazar el orden político estatuido, que la Constitución procesa
aún y sancionaba antes al terrorismo, con severidad única-la pena de
muerte- equiparable sólo al delito de traición a la patria pero no
extensible a otros delitos de naturaleza común" (el subrayado es
nuestro).
De los fundamentos de la sentencia aludida y, para lo que interesa a
nuestra demanda, el Tribunal Constitucional define que las conductas
tipificadas en el Decreto Legislativo Nro. 895, no constituye
terrorismo, sino simplemente ilícitos comunes y por tanto, el Bien
Jurídico protegido no es la seguridad nacional, porque carece de la
motivación político-ideológico que es el elemento constitutivo del
delito de terrorismo. Y, que en el delito de terrorismo, el bien
jurídico tutelado es el régimen político democrático definido por la
Constitución; es decir la seguridad nacional que el delito de
terrorismo implica la violencia contra el Estado.
En otra parte señala, sin embargo:
".......... en la
persecución del terrorismo, el bien jurídico tutelado es el régimen
político democrático definido por la Constitución, vale decir, la
Seguridad Nacional. En consecuencia los ilícitos penales cometidos por
agrupaciones organizadas que no afectan este bien jurídico, porque no
tienen la finalidad de sustituir o variar el régimen
político-democrático establecido por la Constitución y carecen del
elemento subjetivo tipificante no constituyen terrorismo".
En este punto el contralor constitucional se refiere al delito de
terrorismo sin mencionar siquiera expresamente al Decreto Ley 25475, si
no, acaso, a una aspiración de política criminal desde el punto de
vista teleológico o finalista situado en la esfera del deber ser del
Estado a la orientación de la persecución punitiva de los hechos
denominados terrorismo.
6.1 CARÁCTER VINCULANTE DE LA
SENTENCIA RECAIDA EN LA AI 05-2001-TC PARA EL PROPIO TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Empero, como ha sido ya demostrado, el decreto ley 25475 no tiene un
bien jurídico aprehendido de manera cierta, expresa, inequívoca y
escrita. Es más, como dijimos antes, su antecedente normativo, el
artículo 319 y siguientes derogados del Código Penal, se hallaban en
"Tranquilidad Pública", lo que no fue materia de traslado a la norma
fujimorista, luego había contradicción con la previsión del decreto
legislativo 895 que fijaba como bien jurídico protegido del llamado
terrorismo agravado la Seguridad Nacional.
Luego, al declararse inconstitucional el decreto legislativo 895 porque
no atacaba la seguridad nacional, Bien jurídico protegido ".... en la persecución del terrorismo",
la misma sentencia de inconstitucionalidad debe recaer sobre el decreto
ley 25475, y no puede ser de otro modo pues el Tribunal Constitucional
también dijo en ese pronunciamiento que: "no sólo el delito debe estar
claramente tipificado en la ley, de manera detallada y explícita, sino
además, el bien jurídico protegido debe ser delimitado claramente" (en
la Ley, suponemos, si no dónde)
Si el Tribunal Constitucional interpretó en aquella oportunidad tan
sólo una aspiración de política criminal democrática, indicando un bien
jurídico protegido FUERA DE TEXTO, FUERA DE LA NORMA, y no es función
del tribunal Constitucional hacer entelequias, está claro que en el
decreto ley 25475 en cuestión sigue sin haber la base misma de
determinación de la prohibición, fundamento de la pena por lo que su
inconstitucionalidad no fue salvada y de conformidad con la ley 26435,
en consecuencia procede declarar la inconstitucionalidad del Decreto
Ley 25475 por no contener con precisión el bien jurídico protegido,
violándose de este modo el principio de legalidad contenido en la
Constitución Política del Perú.
Como dijimos antes al criticar la sentencia del TC en la AI-10-2002, el
decreto ley 25475 derogó su antecedente normativo en el artículo 319
del Código Penal de 1991 cuya base de punición era el bien jurídico
protegido de la tranquilidad pública, sin trasladar expresamente esa
base a su texto y si el tribunal constitucional estima que el Bien
Jurídico protegido en la persecución del llamado terrorismo debe ser el
Orden Constitucional, la Seguridad Nacional, ello no puede ser
materialmente reenviado a dicho capítulo de la Parte Especial del
Código Penal que ya contiene los ilícitos de Rebelión y otros.
7. SOBRE LEGISLACIÓN NACIONAL
ANTITERRORISTA
ANALISIS CRITICO
En este punto nos ayudarán los planteamientos seleccionados de Raúl
Peña Cabrera: Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista;
Editorial Jurídica "Grijley, julio 1994. Subtítulos y subrayas
nuestras, como las anteriores.
ACERCA DE SU EVOLUCIÓN
-"Si bien es cierto, que los inicios de la política legislativa
antiterrorista lo podemos encontrar en 1930, fecha desde la que se han
promulgado, puesto en vigencia y derogado diversas normas sustanciales
y procesales, pero de manera dispersa. Sin embargo, es a partir de la
Constitución Política de 1979 que se formula un tratamiento jurídico
más específico de lucha contra el terrorismo; y más concretamente a
partir de la 'lucha armada'. Desde este momento la política legislativa
del Estado empieza el tratamiento legal del terrorismo de modo
orgánico" [48]
ANTECEDENTES INMEDIATOS
-"Decreto Ley Nº 19049, del 30 de noviembre de 1971. Proscribe el uso
de explosivos o bombas con la finalidad de intimidar, alarmar o alterar
el orden público" [49]
-Decreto Ley Nº 20828, del 3 de diciembre de 1979. Contempla los
atentados contra la vida de las personas que tengan una finalidad
política" [50]
NORMAS QUE ESTABLECEN EL DELITO DE
TERRORISMO
-"A raíz de la vigencia de la Constitución Política de 1979, se hizo
necesaria la tipificación del delito de terrorismo de manera clara y
sin tintes autoritarios. Era necesaria la adecuación de la anterior
legislación a lo estatuído en los arts. 2, inc. 20, letra g y 10g de la
Constitución" [51]
El barrimiento del derecho penal demoliberal no se dio de un solo
golpe, sino en un largo proceso de expedición de leyes penales
sustantivas, procesales y de ejecución penal y está en relación directa
con el avance y desarrollo de la guerra interna.
Por ello es que, la violación de la constitución de 1979 se dio en un
proceso de más de una década, y posteriormente se continuó con ese
proceso, violándose la Constitución de 1993, violación que continúa,
por razones políticas de odio y venganza y, pretendiendo encarcelar de
por vida a los prisioneros y a los requisitoriados. Encarcelamiento que
es inconstitucional, ilegal, arbitrario y abusivo, que debe cesar.
Veamos el proceso: Cuando se inició la guerra, está vigente el Código
Penal de 1924 y las acciones que el PCP desenvolvió en los años 1980 y
parte de 1981, estaban tipificadas como delitos contra la tranquilidad
pública, contra la seguridad pública, rebelión, contra la vida, el
cuerpo y la salud, contra el patrimonio, etc. Pero la guerra avanzaba,
se desarrollaba y la penalidad existente para reprimirla ya no era
suficiente para el Estado, éste tenía la necesidad de reprimirla con
más pena como lo establece el tercer y cuarto considerandos del Decreto
Legislativo Nro. 046. esta es la primera norma legal que describe y
tipifica el llamado delito de "Terrorismo". El término ya se ha usado
en la Constitución Política de 1979. sus antecedentes están en el
Decreto Ley Nro. 19049 que sancionó hechos usando "explosivos" o
"bombas" con el propósito de alterar la "paz interna" o el "orden
público", y el Decreto Ley 20828 dado para "sancionar drásticamente"
los "hechos delictivos" perpetrados para "introducir el terrorismo
político en el país". Ambas normas fueron dadas por el gobierno militar.
-"Decreto Legislativo Nº 046
de 21 de marzo de 1981. Establece el delito de terrorismo�Es el
primer instrumento legal que utiliza la política criminal para combatir
el terrorismo, siendo
duramente criticado en sus cimientos� la defectuosa técnica legislativa
y la vaguedad de las descripciones típicas, siendo la propia
Constitución Política un decisivo argumento para su derogación".
"El tipo básico del delito de terrorismo en este decreto lo podemos
dividir en tres aspectos: los actos que debe realizar el actor, los
medios de que se vale y el propósito que persigue. [52]
Con el Decreto Legislativo Nro. 046 promulgado el 10 de marzo de 1981,
durante el gobierno del Arquitecto Belaúnde Terry, el Estado empieza a
violar el principio universal y general de derecho, reconocido por la
Constitución de 1979, referente a que el acto u omisión considerado
como delito, debe estar calificado por la ley penal de manera expresa,
precisa e inequívoca como infracción punible y describirse el hecho con
claridad meridiana.
El Decreto legislativo 046 ya no precisa el hecho considerado como
delito de Terrorismo, lo describe en forma gaseosa, imprecisa, general,
superficial, equívoca. Todo puede ser delito de terrorismo. Por otro
lado se elevan las penas, se vuelven más represivas. Se crea la pena
accesoria de multa, es decir, doble pena por un acto delictuoso: la
pena de carcelería y la pecuniaria. Esto es contrario al principio de
que nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho, aquí la
sanción se da simultáneamente, una como principal, la carcelería y la
pecuniaria, como accesoria.
Se introduce dentro de la norma penal sustantiva las procesales. Se
mezcla el derecho sustantivo con el subjetivo, esto puede pasar pero lo
que no pasa, es que a partir del Decreto Ley 046, se le otorga a la
policía una facultad totalmente ilegal, amplia y descomunal, extrema,
el de trasladar al detenido "de un lugar a otro de la República para el
mejor éxito de la investigación policial".
El objetivo político del legislador (el Ejecutivo), era el de aislar al
detenido de sus familiares y de su abogado, que el familiar hubiera
podido contratar. Se empezó a dar carta blanca a la policía para hacer
lo que le daba la gana. Por supuesto que lo hizo muy bien.
Esto fue denunciado por los abogados en los tribunales, en el Colegio
de Abogados de Lima, en Foros y Conferencias.
Este fue el principio para que los detenidos vayan quedándose en el
camino, vayan desapareciendo. La policía ya tenía los quince días para
la investigación policial, lo establecía la Constitución de 1979. Así
se legisló y preparó el terreno para lo que vendría después:
detenciones arbitrarias, secuestros, masacres, torturas, violaciones,
asesinatos y desaparición de los detenidos. Y hay que agregar, que no
sólo detenía la policía sino también las fuerzas armadas las que
trasladaban a los detenidos de un lugar a otro.
Otra perla del Decreto Legislativo 046 fue la creación del delito de
Apología del Terrorismo, que en realidad no fue sino la violación del
derecho de opinión, expresión y difusión del pensamiento. Fue derogado
debido a la protesta general, porque cualquiera podía incurrir en el
llamado delito de Apología del Terrorismo.
La guerra interna seguía extendiéndose. La subversión o guerra popular
seguía creciendo, extendiéndose a lo largo y ancho del país. En 1987
quedaban pocos lugares en los cuales no tenía presencia. Por su parte
el Estado, no había logrado detener su crecimiento y desarrollo, pese a
la feroz represión, matanzas, genocidio y desapariciones ejecutadas en
campo y ciudad, hasta entonces.
1987, en el ámbito legal, el Decreto Legislativo 046 ya no servía, ya
no era suficiente, pese a la represión legal que este impuso y a las
violaciones flagrantes de los derechos fundamentales de la persona. Se
le presentaba al Estado la necesidad de dar otra ley más represiva y
más violatoria de derechos y garantías judiciales. De 1985 a 1990
dirigió el Estado, el Señor Alan García Pérez del APRA. Al mes
siguiente de instaurado su gobierno comenzó el baño de sangre en el
campo: Accomarca, Umaru, Bellavista y tantos otros. Y en Lima, en
Octubre de 1985, y en junio de 1986 lo de los penales, treinta
asesinados en el primero y cerca de trescientos en el segundo,
genocidios impunes hasta hoy.
En marzo de 1987, el Parlamento derogó el Decreto Legislativo 046 y
expidió la Ley Nro. 24651 que introdujo el delito de Terrorismo en el
Código Penal vigente desde 1924.
Es más represiva que la norma anterior y avanza más en la conculcación
de derechos fundamentales. La descripción del delito de Terrorismo es
mucho más general, menos precisa. Todo es capaz de comprenderse dentro
de este delito ("El que con propósito de provocar o mantener un estado
de zozobra, alarma o terror"). Establece penas de prisión muy altas, se
fija como mínimo quince años. Se aumenta las figuras típicas de hechos
que constituyen modalidades del delito de terrorismo.
Se introduce una modalidad de arrepentimiento ofreciéndosele al
detenido la libertad a cambio de entregar a "otros responsables", así
se obliga a los detenidos a hacer falsas imputaciones sindicando a
personas que a veces ni siquiera conocían, se cambia la libertad con
entrega de personas y autoinculpándose. Se tortura a los detenidos para
lograr este objetivo. Pero lo completamente nuevo, fue que se voló el
principio general y universal del derecho: la igualdad ante la ley,
pues se suprimió los beneficios penitenciarios para los condenados por
el llamado delito de Terrorismo. Se mantiene la doble pena y el
traslado del detenido de un lugar a otro de la República.
-"Ley Nº 24651, del 20 de
marzo de 1987. Introduce el delito de terrorismo en el Código
penal. El tipo básico no
sufre variación alguna, y se mantiene a la 'Seguridad del Estado' como
objeto capaz de afectación por los medios empleados por el autor"
[53]
En junio de 1987, el Parlamento expidió una norma procesal, la Ley Nro.
24700 que establece el procedimiento para la investigación policial, la
instrucción y el juzgamiento de los delitos de terrorismo. En esta ley,
ya se crea una especie de jueces y tribunales correccionales especiales
a "dedicación exclusiva".
Quita al juez la facultad discrecional de disponer la detención o
citación del presunto autor del delito de terrorismo. Le impone, le
ordena al juez dictar auto apertorio de instrucción con detención, lo
que violaba los artículos 1 y 2do incisos 2 y 20 de la Constitución de
1979, volándose la presunción de inocencia.
Se violaba la independencia del Poder Judicial, se le quitaba la
facultad jurisdiccional al juez, pero lo nuevo, inaceptable, grave y
peligroso es la creación de un suculento premio para los miembros del
poder judicial, del Ministerio Público, de las Fuerzas Policiales, de
la DIRCOTE, PIP y de las unidades de desactivación de explosivos de la
Guardia Civil y Guardia Republicana que intervienen en el procedimiento
especial que establece la ley consistente en una "bonificación
adicional equivalente al 100% de la remuneración principal y de la
total para las Fuerzas Policiales.
Pero se otorgó doble premio, por cada día de trabajo, se le computaba
doble para los efectos del tiempo del servicios prestados al Estado.
Así con esos incentivos tenían que trabajar "eficientemente", unos
deteniendo y torturando, y otros condenando a los acusados,
despojándoles de sus más elementales derechos fundamentales que cada
vez más estaban desprotegidos. Además, esta norma suprimió la acción de
Habeas corpus contra la detención policial de quince días y la
incomunicación del detenido por 10 días. Y para legalizar este abuso
inconstitucional los padres de la patria le agregaron "autorizadas por
el Juez Instructor". Violaba los parágrafos g), h), i) del inciso 20
artículo 2do. de la Constitución Política del Perú de 1979, los
artículos 232 y 233 de la misma.
Menos de dos años funcionó la ley 24651, ya no le era suficiente.
Necesitaba una ley más represiva que ésta; en diciembre de 1988 la
modificó mediante la Ley 24953. Se elevan las penas la pena máxima no
tiene límite, se establece la misma pena para los autores materiales
del delito y a los instigadores o autores intelectuales o autores y
cómplices, a la doble pena establecida por la Ley 24651, se le suma una
tercera, la inhabilitación absoluta e interdicción civil durante la
condena y cinco años posteriores a ella, aparte de que la pena de multa
fue incrementada al doble del monto establecido en la anterior.
Introduce nuevas figuras de delito de terrorismo completamente
imprecisas. Se castiga el solo hecho de agruparse o asociarse, cometan
o no actos o hechos tipificados como delito de terrorismo. Nuevamente
se introduce el delito de Apología. La venganza del Estado es tal, que
la represión no termina cuando termina la carcelería, sino que va cinco
años posteriores a la condena. En realidad al condenado por terrorismo
se le da tres penas: la carcelería, la multa (económica) y la
inhabilitación absoluta e interdicción civil durante la condena y cinco
años después de esta.
En octubre de 1989 el Estado promulga la Ley Nro. 25103 primera Ley de
soplonaje y arrepentimiento, vigente hasta la fecha. Su antecedente
está en la Ley 24651 que estableció la "colaboración activa del reo" y
que a la vez suprimió los beneficios penitenciarios.
Hasta este momento el Estado ha avanzado en la violación de los
derechos fundamentales de la persona del detenido, procesado o
condenado. Había suprimido la libertad condicional, semilibertad,
libertad vigilada, redención de la pena por el trabajo o el estudio o
conmutación, con esta ley restituye algunos beneficios pero
condicionándolo a la delación, a la calumnia, al arrepentimiento, le
sirve como chantaje. Esta norma es arbitraria e inconstitucional.
Establecen beneficios de reducción, exención y remisión de la pena a
las personas implicadas en el delito de terrorismo, cuando confiesen o
proporcionen información. A partir de 1989 se institucionalizó la
calumnia, las imputaciones falsas, el soplonaje, el chantaje. Si
quieres libertad tienes que "capitular", luego venía el golpe, la
tortura, la firma y la huella digital.
Así se condicionó los beneficios penitenciarios que en realidad son
derechos de los condenados, reconocidos en el proceso histórico del
Derecho Penal, es por ello que son reconocidos por el Derecho
Penitenciario de todos los países del mundo.
Esta ley violenta el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal
peruanos. Así ver dos cuestiones:
1. Legalizó la impunidad de la calumnia (delito de calumnia) los
detenidos torturados, no sólo se autoinculpaban, sino que mentían y
calumniaban a personas que a veces ni siquiera conocían. Esta ley
involucraban a quienes no están detenidos, ni siquiera incursos en el
proceso, pero sí, pueden dar información de hechos y personas
"terroristas". Esto dio origen a que muchas personas expresando
sentimientos de odio y venganza den falsas informaciones y hagan falsas
denuncias manteniéndose en el anonimato. Es ilegal.
2. Se invalidó la prueba de la confesión y la testimonial. La confesión
obtenida con tortura y bajo ofertas de libertad carece de valor
probatorio, más aún cuando perjudican a otros inculpados o acusados,
igual ocurre con la Testimonial.
"Ley Nº 24953 del 8 de
diciembre de 1988. Trae
modificaciones a la ley 24651. Las fuentes de ambas leyes las
encontramos en el Decreto Legislativo Nº 046, la ley Orgánica del 4 de
mayo de 1981 y la Ley Orgánica y del 26 de diciembre de 1984 de origen
español, que a su vez tomaron como fuente las leyes italianas".
"En la estructura del tipo
básico venían modificaciones, puesto que en el Decreto
Legislativo Nº 046, como en la Ley Nº 24651, se trataba de un delito de
peligro. En cambio el tipo
básico de la Ley Nº 24953 entraña un delito de daño, en el que ya no se
requiere únicamente del propósito de provocar o mantener un estado de
zozobra, alarma o terror en la población o un sector de ella, sino que
efectivamente se haya verificado estas situaciones".
"Respecto a los medios se observa ciertas variaciones: ya no se
requería que los medios sean 'capaces de causar grandes estragos' 'sino sólo estragos de cualquier
magnitud'. Asimismo, se añade como nuevo supuesto que el medio empleado
afecte la 'seguridad social'". [54]
-"Decreto Legislativo Nº 635
(Nuevo Código Penal) de abril de 1991. El tipo básico establecido en este
catálogo de delitos, ha sido reproducido íntegramente de la Ley Nº 24953
[55]
En julio de 1990 hubo cambio de gobierno, lo asumió el independiente
Alberto Fujimori Fujimori. El 5 de abril de 1992 Fujimori dio golpe de
estado, cerró el Congreso, el Poder Judicial, el Ministerio Público, el
Tribunal de Garantías Constitucionales.
La subversión o guerra popular se desarrolló aún más, cubría casi todo
el territorio nacional. La guerra contrasubversiva había avanzado, la
línea y política genocida del Estado peruano aplicada desde 1983 se
había desarrollado, los secuestros, detenciones, violaciones, torturas,
robos, saqueos, asesinatos, matanzas y genocidios se habían
multiplicado.
En el campo legal las leyes antiterroristas dadas por García Pérez ya
no servían, tenían la necesidad de demoler lo que quedaba de los
derechos fundamentales no afectados aún con las leyes anteriores.
Después del golpe, los decretos leyes expedidos demolieron los
principios, derechos y garantías del derecho demoliberal burgués.
El 6 de mayo de 1992 publicó el Decreto Ley 25475 denominado ley
antiterrorista, derogó a las anteriores. Penalizó el llamado delito de
terrorismo con cadena perpetua y fijó como pena mínima veinte años de
prisión. Creó una serie de figuras delictivas, todo puede comprenderse
dentro del delito de terrorismo, su descripción es totalmente
imprecisa, general y equívoca. El delito de "Apología del Terrorismo"
ni siquiera lo describe, sólo dice "hiciere la apología del terrorismo
o de la persona que lo hubiere cometido se sanciona con pérdida de la
libertad y de la nacionalidad". Sigue la doble pena, aumentándose el
monto de la multa. Crea los Tribunales secretos, clandestinos o "sin
rostro", es decir tribunales de excepción prohibidos por la Carta
Constitucional de 1979 (Artículo 2do. Inciso 20). Acabó con todas las
garantías constitucionales sobre la libertad y seguridad personales y
todas las garantías jurisdiccionales de los artículos 232, 233 y 234 de
la Constitución.
Aparte de negar al detenido todos sus derechos fundamentales otorga
carta blanca a la policía disponiendo que intervenga sin ninguna
restricción que estuviere prevista en sus reglamentos es decir se
dispone que transgreda sus reglamentos. Se otorga facultad a las
fuerzas armadas para detener (ya de hecho lo venían haciendo desde los
ochenta, sólo se legalizó). Se desconoció y negó los derechos de:
presunción de inocencia, al debido proceso, de defensa. (el abogado
sólo interviene cuando el detenido rinde manifestación) a no ser
incomunicado ni torturado, a los principios de unidad, exclusividad,
independencia, publicidad, etc. Se establece el cumplimiento de las
condenas con un régimen de "aislamiento celular continuo durante el
primer año de detención". Establece el régimen de visitas sólo para
familiares "más cercanos" la incautación de todos los bienes del
detenido es decir, el robo y saqueo de los bienes del detenido y su
familia. Se suprimió los beneficios penitenciarios. Es una ley
monstruosa.
-"Decreto Ley Nº 25475 del 6
de mayo de 1992. "El
Decreto Ley Nº 25475, reproduce al tipo base del delito de terrorismo
ya previsto en el artículo 319 del Código Penal (Decreto Legislativo Nº
635), diferenciándose solamente en la modificación de la pena,
elevándola de 10 a 20 años de pena privativa de libertad como mínimo.
[56]
El 12 de mayo del mismo año promulgó la llamada ley de arrepentimiento
Decreto Ley 25499. Tiene semejante características que la ley 25103.
El Decreto Ley 25564 modificó el Código Penal (artículo 20) sobre la
inimputabilidad del menor de dieciocho años. Se envió a las cárceles de
máxima seguridad a menores de quince a dieciocho.
Por último se promulgó el Decreto Ley 25659 el 7 de agosto de 1992, que
crea el llamado delito de "Traición a la Patria" y establece la
competencia del fuero militar para juzgar a los civiles. La pena es
cadena perpetua. En realidad no es un nuevo delito sino una modalidad
de delito de terrorismo. Se suprimen las acciones de garantía. Se
terminó de barrer con derechos fundamentales que los pueblos lo han
conquistado en milenios.
El 10 de setiembre de 1992 el gobierno expidió el Decreto Ley 25744
dispone la detención policial por más de 15 días pudiendo prorrogar la
detención policial por un término semejante, es decir indefinido,
prescribe la prohibición de ofrecer como testigos a los autores del
atestado policial. Los abogados no pueden patrocinar simultáneamente a
más de un patrocinado, lo que implicó la negación del derecho de
defensa y el derecho al libre ejercicio de la profesión de abogado,
establece el régimen carcelario del "aislamiento celular continuo" por
el primer año de condena; la incautación de los bienes del detenido.
Y, el 18 de noviembre de 1992 expidió el Decreto Ley 25880 para
sancionar con cadena perpetua al docente que influya en sus alumnos
haciendo apología del terrorismo; señalando al fuero militar competente
para conocer este nuevo delito.
El conjunto de normas señaladas son inconstitucionales y violatorias de
los Convenios Internacionales suscritos por el Perú como la Convención
Interamericana sobre Derechos Humanos, Declaración Universal de los
Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
del Derechos Internacional Humanitario que reconoce derechos
fundamentales de la persona como: derecho a la vida, a la salud,
derecho a no ser desviada de su jurisdicción predeterminada por la ley,
ni sometida a procedimientos distintos de los previamente establecidos,
ni juzgados por Tribunales de Excepción, derecho a la defensa, al
debido proceso, a los recursos de garantía, a la presunción de
inocencia, a no ser torturados ni humillados, a la libertad de
pensamiento, opinión, a tener un régimen carcelario humano en caso de
ser condenado, etc. Estos Decretos Leyes arrasan y demuelen todo el
derecho demoliberal burgués, base del derecho penal en el Perú
realmente es una vergüenza, jamás antes se ha dado en el país, en la
historia del Perú, jamás se ha visto tanta ignominia pero debe quedar
en claro.
Pero debe quedar en claro, que la supresión y negación de los derechos
fundamentales de la persona, de su barrimiento y demolición fue en
forma sistemática. Fujimori no lo hizo de golpe. La violación y
barrimiento fue en un proceso sistemático de menos a más y enmarcado
dentro del desarrollo de la línea y política genocida del Estado
peruano aplicada desde 1983. Se dio en los gobiernos de Belaúnde,
García Pérez y Fujimori, cada nueva ley iba suprimiendo unos derechos,
la norma posterior va ampliando la supresión y negación de derechos,
fue así hasta que culminó su barrimiento total con los Decretos Leyes
promulgados por Fujimori. Lo que corresponde hoy es restituir esos
derechos conculcados. No existe ninguna razón que justifique la
existencia y vigencia de esas monstruosas leyes inconstitucionales y no
ajustadas a estándares internacionales.
9. ¿QUIÈN ES EL AGRAVIADO EN EL DELITO
DE TERRORISMO?
Este es otro problema originado, por no estar precisado el bien
jurídico protegido por el Decreto Ley 25475, no se ha precisado el
agraviado en el llamado delito de terrorismo, lo cual ha dado lugar a
que en algunos expedientes se fija como agraviado al Estado, a personas
naturales o bien a entidades o personas jurídicas.
10. CONCLUSIÓN.
Por los fundamentos expuestos hasta aquí, principalmente lo referente a
bien jurídico, solicitamos al Tribunal Constitucional se sirva declarar
la inconstitucionalidad del Decreto Ley Nª 25475 por vulnerar los
principios de legalidad (no estar señalado el bien jurídico) y
lesividad contenidos en la Constitución vigente en el artículo 2ª
inciso 24 parágrafos b y d y en los artículos II y IV del Titulo
Preliminar del Código Penal.
Que, asimismo tampoco se encuentra definido en el Decreto Ley Nro.
25475 quién es el agraviado en el llamado delito de terrorismo, lo cual
ha dado lugar que, en algunos escritos de acusación fiscal se señale
como agraviados a personas naturales, mientras que en otros se señale
como agraviados a personas jurídicas privadas y en otras al Estado.
Por estas consideraciones solicitamos al Tribunal Constitucional
declare la Inconstitucionalidad del Decreto Ley 25475.
III. INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS
DECRETOS LEGISLATIVOS NROS. 921, 922, 923, 924, 925, 926 Y 927.
1.-
ORIGEN.- Estos
decretos legislativos tienen su origen en la sentencia del Tribunal
recaída en el expediente Nro. 010-2002-AI/TC.
El párrafo quinto del fallo mencionado dice:
"ASIMISMO, exhorta al Congreso de la República para que, dentro de un
plazo razonable, reemplace la legislación correspondiente a fin de
concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en
esta sentencia en los fundamentos jurídicos Nros. 190 y 194 así como
establezcan los límites máximos de las penas de los delitos regulados
por los Artículos 2 y 3 , incisos b) y c); y 4, 5 y 9º del Decreto Ley
Nº 25475, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico Nº 205 de
esta sentencia. Finalmente, a regular la forma y el modo como se
tramitarán las peticiones de nuevos procesos, a los que se refieren los
fundamentos 229 y 230 de esta sentencia".
Con claridad meridiana el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso
para lo siguiente:
1.- "Reemplace la legislación correspondiente a fin de concordar el
régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en esta
sentencia en los fundamentos jurídicos 190 y 194......"
2. "Establezca los límites máximos de las penas de los delitos
regulados por los Artículos 2º, 3º, incisos b) y c); 4º, 5º y 9º del
Decreto Ley Nº 25475, conforme a lo expuesto en el fundamento 205 de
esta sentencia".
3.- "a regular la forma y el modo cómo se tramitarán las peticiones de
nuevos proceso, a los que se refieren los fundamentos 229 y 230 de esta
sentencia".
No haremos ningún análisis sobre esta parte de la sentencia en el
sentido si es o no inconstitucional, por ser materia de demanda
internacional contra el Estado peruano por violación de derechos
fundamentales.
El Congreso de la República en vez de legislar sobre esas
exhortaciones, abdicando de su responsabilidad de legislar, expide la
Ley autoritativa Nº 27913 de fecha 8 de Enero del 2003, mediante la
cual delega facultades legislativas al Poder Ejecutivo (artículo 1º),
para que éste, mediante Decretos Legislativos:
1.- "Reemplace la legislación correspondiente a fin de concordar el
régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en la sentencia
del Tribunal Constitucional (expediente n1 010-2002-AI/TC").
2. "Establezca los límites máximos de las penas de los delitos
regulados por los Artículos 2º, 3º, incisos b) y c); 4º, 5º y 9º del
Decreto Ley Nº 25475.
3.- "Regular la forma y el modo cómo se tramitarán las peticiones de
nuevos procesos y los procesos mismos a que se refiere la antes citada
sentencia".
4.- "Ordenar la legislación sobre terrorismo que mantiene vigencia":
5.- "Legislar sobre derecho penal material procesal penal, ejecución
penal y defensa judicial del Estado relacionados con terrorismo".
El Artículo 2º de esta Ley, dispone que el Poder Ejecutivo cree la
Comisión encargada de cumplir lo ordenado por el artículo 1º de la
misma. Fue conformada según Resolución Suprema Nº 001-2003-JUS del 10
de enero del 2003.
Dicha COMISION estuvo conformada por representantes de los tres poderes
del Estado, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, por representante del
Ministerio Público y las Fuerzas Armadas y Policiales. Comisión que
resulta ser a todas luces inconstitucional por violar el principio de
la separación de poderes establecidos en el artículo 43º de la
Constitución. De acuerdo a la estructura del Estado peruano (Título IV
de la Constitución) cada poder tiene sus funciones y facultades. Así,
el Poder Judicial da leyes, juzga y condena. Las Fuerzas Armadas y
Fuerzas Policiales combatieron directamente a la subversión, hoy dan
leyes, son deliberantes. Nuevamente se transgrede la Constitución,
nuevamente son juez y parte. Vemos así, que estos decretos
legislativos, nacieron semimuertos.
La ley autoritativa en su Artículo 1º, reproduce el párrafo quinto del
fallo de la sentencia del Tribunal Constitucional y, los fundamentos,
de la parte Considerativa de cada decreto legislativo también lo
reproduce; sin embargo, algunos decretos disponen lo contrario y van
mas allá de la ley que los autoriza, contrariando lo prescrito en el
Artículo 104º de la Constitución, que dispone que, los decretos
legislativos tienen que sujetarse estrictamente a la ley que da
facultades al Poder Ejecutivo para legislar sobre la materia
especificada en la misma.
Estos decretos legislativos no sólo vulneran la Constitución Política
del Perú, sino los Convenios Internacionales suscritos por el Perú,
entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como lo
sostiene la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, últimamente en
su demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la
República del Perú, en el caso de la Dra. María Teresa de la Cruz
Flores (12.138), en el que dice:
"163. Las modificaciones adoptadas por el Estado peruano a través de la
sentencia del Tribunal Constitucional de enero de 2003 y de los
decretos legislativos del mes de febrero de 2003, supra 46 y 47, no
obstante que constituyen en algún grado avance del Estado para intentar
ajustar dicha legislación a los estándares en la materia establecidos
en los pronunciamientos de la Corte Interamericana en sus sentencias y
de la Comisión en sus Informes; no
es suficiente respecto a la base y estructura, la legislación
antiterrorista, pues como ya se analizó, bajo las nuevas
interpretaciones jurisprudenciales se quiere mantener la definición, la
aplicación y los efectos de la descripción normativa del delito de
terrorismo, de la práctica de los testimonios reservados o secretos sin
posibilidad de contradicción en la etapa del juicio, de la obligada
apertura de procesos por los Jueces de Instrucción con la presentación
de la denuncia por el Ministerio Público y en consecuencia, la
imposición de medida de detención preventiva durante el juicio y
gravemente, la inversión del principio universal de la presunción de
inocencia amparado por la Convención, teniendo como consecuencia que la
persona a procesar, no obstante haberle decretado la nulidad del
respectivo proceso al haberse tramitado con tal legislación, cuando sea
sometida a uno nuevo con la misma normativa, debe probar su inocencia.
Supra 92".
¡Clarísimo! La nueva legislación antiterrorista, léase decretos
legislativos (del 921 al 927) no reemplazó la legislación
inconstitucional existente, sino que la instrumentalizó, reglamentó, lo
complementó en algunos aspectos o lo modificó en otros, pero para
mantener su naturaleza eminentemente represiva políticamente, y, como
ya lo dijo el honorable magistrado Aguirre Roca en su fundamento de
voto en la sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de enero del
2003: "lo mal nacido no puede mudar de naturaleza". A ello, podemos
agregar, que con muletas, puede caminar por un corto tiempo, pero
después sucumbe, necesariamente.
Como consecuencia de ello, los nuevos procesos que afectan a más de un
millar de prisioneros son nulos de puro derecho. El problema está en
que existe la voluntad política del Estado y Gobierno peruanos para
mantenerlos en prisión indefinidamente, situación que no responde al
Estado de Derecho de una República que se dice ser democrática, no se
ajusta a la legalidad (en el caso en que se hubiera reemplazado la
legislación, tampoco podría aplicarse por el principio de la
irretroactividad de la ley, rige para adelante, no para atrás ni menos,
al avance que la humanidad ha alcanzado en su incesante camino al
desarrollo dialéctico.
Por ello Señor Presidente, pensamos que el Tribunal Constitucional debe
enmendar esta situación, imperativamente.
2.-
Inconstituconalidad del Decreto Legislativo Nº 921.
El nomen iuris que el Poder Ejecutivo da al Decreto Legislativo 921, es
"Decreto Legislativo que establece el régimen jurídico de la cadena
perpetua en la legislación nacional y el límite máximo de la pena para
los delitos previstos en los artículos 2º, 3º, incisos "B" y "C", 4º,
5º y 9º del Decreto Ley 25475".
Este decreto legislativo reglamenta, instrumentaliza la aplicación de
la pena de cadena perpetua, haciéndola más cruel y dañina para el ser
humano, fija un proceso de tortura anual de revisión de la condena
después de cumplir 35 años de pena, de oficio o a petición del
condenado, por tanto, la pena de cadena perpetua es contraria al
objetivo de la pena, prescrito por el Artículo 139º inciso 22 de la
vigente Constitución y Artículo 5.6 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
La cadena perpetua históricamente está destinada a ser más cruel que la
pena de muerte, porque si ésta es extintiva de la vida, aquella es
extintiva de la libertad y de la vida, y a ello hoy, el Estado peruano
le agrega el tormento. Así, quedará registrado en el Derecho Penal
Peruano y en la historia del país, en la verdadera historia escrita por
el pueblo, no en la historia oficial escrita por el Estado.
El Artículo 4º de este engendro jurídico dice:
"Artículo 4º - Incorpora capítulo al Titulo II del Código de Ejecución
Penal.
Incorpórase el Capítulo V bajo la denominación "Revisión de la Pena de
Cadena Perpetua" en el Título II "Régimen Penitenciario" del Código de
Ejecución Penal en los siguientes términos:
"Capítulo V.
Revisión de la pena de Cadena Perpetua. Artículo 59º -A-
Procedimiento.
1.- La pena de cadena perpetua será revisada de oficio o a petición de
parte cuando el condenada haya cumplido 35 años de privación de
libertad por el órgano jurisdiccional que impuso la condena.......
También dispondrá que en igual plazo se practique al condenado exámenes
físico, mental y otros que consideren pertinentes.
3.- En audiencia privada....... se actuarán las pruebas ofrecidas y las
que el órgano jurisdiccional hubiera dispuesto.......
4.- El órgano jurisdiccional resolverá mantener la condena o declararla
cumplida ordenando la excarcelación. Para estos efectos se tendrá en
consideración la individualización de la pena.......
6.- Cada vez que el órgano jurisdiccional resuelva mantener la condena,
después de transcurrido un año, se realizará una nueva revisión, de
oficio o a petición de parte, siguiendo el mismo procedimiento".
Analicemos, este dispositivo dispone que la pena de cadena perpetua
será revisada cuando el condenado haya cumplido 35 años de pena
privativa de la libertad. En la acción de inconstitucionalidad anterior
( Exp. Nº 010-2002-AI/TC) se fundamentó ampliamente sobre la
inconstitucionalidad de la cadena perpetua, es una pena cruel y
degradante que atenta contra la dignidad de la persona humana y que por
tanto viola el Artículo 1º de la Constitución, así como el Artículo 5.2
de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Al haberse establecido que cada vez que el órgano jurisdiccional
resuelva mantener la condena, después de transcurrido un año, se
realizará una nueva revisión, se ha consagrado de esta manera el
internamiento indeterminado. Es decir, la pena de cadena perpetua no
tiene fin, puesto que está sujeta a la libre y arbitraria decisión del
órgano jurisdiccional.
De otro lado en el mismo Decreto Legislativo 921 se dispone que la
revisión de la sentencia se realizará en audiencia privada lo que
contraviene el principio de la publicidad de los procesos consagrando
en el Artículo 139º inciso 4, de la Constitución, el mismo que además,
establece que los procesos que se refieren a derechos fundamentales
garantizados por la Constitución, son siempre públicos; y es obvio que
el derecho a la libertad individual es de carácter fundamental, por lo
que todo proceso que a él se refiera debe ser siempre público.
Cabe agregar que una más de la razones que abonan a favor de la
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 921, es el de haber
establecido en su Artículo 3º que la pena máxima establecida para la
reincidencia será de cadena perpetua, pues de este modo se lesiona el
principio del NON BIS IN IDEM (Nadie puede ser juzgado dos veces por un
mismo delito), y la prohibición de revivir procesos fenecidos,
fundamentos jurídicos que sustentan la exposición de motivos del Código
Penal vigente que ha excluido de nuestro ordenamiento legal la figura
de la reincidencia, pues como allí se sustenta "hoy no resulta válido,
en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas
aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de
un individuo (derecho penal de autor)":
De otro lado, al mantenerse la reincidencia para el llamado delito de
terrorismo y no para los tipificados en el Código Penal, se atenta una
vez más contra la Constitución, que consagra en el artículo 2.2 el
derecho de toda persona a la igualdad ante la ley. Es obvio que nos
encontramos aquí con una legislación antiterrorista de exclusión, al
margen de las conquistas logradas por la humanidad en el campo del
derecho penal de carácter demoliberal y que es consustancial a un
estado de derecho, que se sustenta en la libertad de la persona humana,
cabe aquí constatar por lo anteriormente expuesto, que el Decreto
Legislativo 921 es inconstitucional por estar en contra del artículo
primero de la Constitución que dispone que la defensa de la persona
humana y el respeto a su dignidad, son el fin supremo de la sociedad y
del Estado.
Que, además el Decreto Legislativo 921 bajo el ropaje o cobertura de
establecer un "Régimen Jurídico de la cadena perpetua" en verdad lo que
hace es reintroducirla, pues el artículo 4 de la Ley 27569 derogó
totalmente el Decreto Legislativo 895 el cual había sido declarado
inconstitucional por la forma, en la acción de inconstitucionalidad
Exp. Nº 005-2001-AI/TC. Pues cabe recordar que dicho Decreto
Legislativo 895 modificó el artículo 29º del Código Penal. Fue la
última modificación del artículo 29º del Código Penal, sobre la
duración de las penas hasta su derogatoria por la ley 27569 y
previamente, por el Tribunal Constitucional.
Veamos el Fallo en el Ex. 005-2001-AI/TC dice:
"Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confiara la Constitución Política del Estado y su
Ley Orgánica,
FALLA
Declarando FUNDADA en parte, la acción de inconstitucionalidad
interpuesta, y en consecuencia, declara la inconstitucionalidad , por
la forma de los decretos legislativos Nros. 895 y 897, en sus
disposiciones aún vigentes, y, además complementariamente la
inconstitucionalidad por el fondo de los artículos 1º, 2º ....."
En consecuencia, al haberse derogado total y expresamente el decreto
legislativo 895 que con su disposición final quinta, modificó el
artículo 29º del Código Penal, también esta modificación quedó
derogada, de tal modo que el Tribunal Constitucional en la sentencia
del Exped. 010-2002-AI/TC, expresamente lo dijo refiriéndose a la
indeterminación de los máximos de pena previstas en el decreto ley
25475, aunque creemos, de modo interesado, omitió lo propio respecto a
la derogación de la cadena perpetua:
"204. Sobre el particular el Tribunal Constitucional debe advertir que,
en efecto, en la actualidad no existe un plazo máximo de determinación
de la pena. Pero esa inexistencia es sólo temporal, pues debe
computarse a partir del día siguiente que este mismo Tribunal (Exped.
005-2001- AI/TC) declaró inconstitucional el decreto legislativo 895,
cuya Quinta disposición final modificó el Artículo 29 del Código Penal
que señalaba que tratándose de las penas privativas de libertad
temporales, estas se extendían, con carácter general entre dos días,
como mínimo a 35 años como máximo.
Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la
inconstitucionalidad de los preceptos enunciados tiene un carácter
temporal, esto es que se originó a partir del día siguiente en que se
publicó la sentencia en mención".
Entonces, el Tribunal Constitucional derogó, al declarar
inconstitucional el decreto legislativo 895, la modificación del
artículo 29º del Código Penal, modificación que no sólo estaba
referida, como reza el numeral citado en la sentencia, al máximo de
pena SINO TAMBIEN A LA CADENA PERPETUA, aún cuando respecto de ésta, el
Tribunal Constitucional había hecho referencias en considerandos
anteriores en la misma sentencia de modo implicante con este
considerando 204; sino veamos lo que decía aquella Quinta Disposición
Final del derogado decreto legislativo:
"DECRETO LEGISLATIVO Nº 895
VI DISPOSICIONES FINALES.
Quinta : Modifíquese el artículo 29 del Código Penal, el que quedará
redactado como sigue:
"Artículo 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de
cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de 2 días
y un máximo de 35 años".
No cabe duda, entonces, que el mismo Tribunal Constitucional
reintrodujo la cadena perpetua cuando después de considerarla inhumana,
cruel y degradante, sin embargo "la humanizó" proponiendo que tuviera
una revisión a los treinta años, si es que el Congreso no cumplía con
la exhortación para legislar en un plazo razonable. Buen caso hizo el
Congreso delegando facultades al Ejecutivo, el que determino las penas
máximas y el plazo de revisión de la cadena perpetua a los 35 años,
aunque tal pena no se hallaba ya, prevista en la Parte General del
Código Penal.
Pero donde hay igual razón, hay igual derecho, la pena de cadena
perpetua ya no existe en el ordenamiento penal peruano, ha sido
derogado el artículo 29º del Código Penal vigente, siendo que las
disposiciones generales del Código Penal se aplican a los hechos
punibles contemplados en leyes especiales, de acuerdo al artìculo X del
Título Preliminar que a la letra dice:
"CODIGO PENAL.
TITULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS GENERALES
Artículo X.- PRINCIPIO DE EXTENSIÓN. Las normas generales de este
Código son aplicables a los hechos punibles previstos en leyes
especiales".
El Decreto Ley 25475 es una norma penal especial, y el Decreto
Legislativo 921 es una norma penal material y de Ejecución Penal, que
en parte reglamenta al Decreto Ley 25475, pero, también es especial,
por lo que les alcanza el principio citado, de ello resulta en estricto
derecho que por lo menos desde esa "temporalidad" advertida por el
Tribunal Constitucional las penas temporales son penas "tasadas" esto
es que el máximo y el mínimo de duración de la pena son iguales y que
la cadena perpetua no existe.
También, el Decreto Legislativo 921 vulnera el principio de
retroactividad de la ley contenida en el Artículo 103º de la
Constitución y Artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, éste último dice:
"Artículo 9.- Principio de Legalidad y Retroactividad. Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueren delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello".
En realidad el Decreto Legislativo 921 es una nueva norma de derecho
penal sustantivo por tanto regiría para ser aplicado después de su
promulgación y publicación, y no para atrás.
Por estos fundamentos el Decreto Legislativo 921 debe ser declarado
inconstitucional.
3.-
INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEY NRO. 922.
Legisla sobre la nulidad de los procesos por traición a la patria
seguidos en el fuero militar en aplicación de los Decretos Leyes Nº
25659 y Nº 25880 y establece las disposiciones legales para los nuevos
juicios.
Se denomina "Decreto Legislativo que conforme a la sentencia del
Tribunal Constitucional Exped. Nro. 010-2002- AI/TC. Regula la nulidad
de los procesos por el delito de traición a la patria y además
establece normas sobre el proceso penal aplicable".
Es inconstitucional por lo siguiente:
A)
Violación del derecho de petición, consagrado en el Artículo 2º
inciso 20 de la Constitución que prescribe:
"Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho:
20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito
ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado
una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo
responsabilidad.......".
Este derecho fue expresamente reconocido en la parte final de la
sentencia del Tribunal Constitucional (fundamento 230) de fecha 3 de
enero de 2003, recaída en el Exped. Nº 010-2002-AI/TC sobre acción de
inconstitucionalidad interpuesta por Marcelino Tineo Sulca y más de
5,000 ciudadanos, la misma que fuera publicada en el Diario Oficial "El
Peruano" al día siguiente de su expedición-
El fundamento 230 de la aludida sentencia, precisa que:
........Una vez que el legislador regule el cauce procesal señalado en
párrafo anterior, la posibilidad de plantear la realización de un nuevo
proceso penal, HA DE ESTAR CONDICIONADA EN SU REALIZACIÓN A LA PREVIA
PETICIÓN DEL INTERESADO". Así, pues, como vemos, dice "Ha de estar",
entonces constituye un mandato del Tribunal Constitucional.
Sin embargo y en contra de lo anteriormente expuesto, el decreto
legislativo 922, no obstante que en su parte considerativa recoge el
mandato del Tribunal Constitucional, haciendo mención a la Ley 27913
que delega facultades legislativas al Poder Ejecutivo para legislar en
materia antiterrorista; mediante el artículo tercero,
inconstitucionalmente faculta a la Sala Nacional de Terrorismo a
declarar de oficio, y pasando por encima del derecho de petición del
interesado, la nulidad de la sentencia y del proceso seguido ante la
jurisdicción militar por delito de traición a la patria, respecto de
los condenados y por los hechos objeto de condena.
B)
Derecho a la Libertad Individual. Garantizado por el Artículo
2.24. b) de la Constitución. La inconstitucionalidad del Decreto
Legislativo 922 nuevamente se pone de manifiesto cuando señala que los
autos de nulidad de la sentencia no tendrán como efecto la libertad de
los imputados, ni la suspensión de las requisitorias existentes. Así,
pues, no obstante que el Decreto en mención anula la sentencia y el
proceso seguido ante la jurisdicción militar por haber sido
inconstitucional sin embargo impide la libertad de las personas
inconstitucionalmente privadas de su libertad.
Esta situación de violación de la libertad individual, nuevamente se
reitera en el artículo 4º del inconstitucional Decreto Legislativo 922,
cuando dispone que el plazo límite de detención a los efectos del
Artículo 137 del Código Procesal Penal, se inicia a
partir del auto de apertura de instrucción del nuevo proceso. De
este modo no se tiene en cuenta el tiempo que una persona ha estado
privada de su libertad en base a un proceso que era nulo de pleno
derecho, de tal modo que en la mayoría de los casos hoy, existen
personas que se encuentran con 10, 12 o más años de detención
preventiva, lo cual contraviene el artículo 8 de la Convención
Americana cuando disponen "Toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez o
Tribunal....." Además debe tenerse presente como jurisprudencia
internacional la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Suarez Rocero de 12 de noviembre de 1997, párrafo 34
y 70 que al referirse al cómputo de la detención preventiva señala que
éste comprende desde el día de la detención aunque ésta hubiera sido
anterior a la fecha en que fue dispuesta la prisión preventiva al
iniciarse la instrucción. Jurisprudencia citada en la obra del Dr.
Cesar San Martín Castro, página 1144 tomo II Derecho Procesal Penal,
segunda edición, octubre 2003.
C).-
Violación del Principio de la Autonomía de la Función Jurisdiccional. El artículo 146º de la
Constitución establece que el Estado garantiza a los magistrados
judiciales su independencia y que sólo están sometidos a la
Constitución y la Ley. Este principio de la autonomía judicial, se ve
lesionado cuando el artículo 5º y 6º del Decreto Legislativo 922 obliga
a la consulta previa al superior, para la excarcelación, si el fiscal
no denuncia y si el juez no apertura instrucción.
D).-
Violación del Principio del Debido Proceso. La Constitución
Política del Perú consagra en el Artículo 139º inciso 3º el principio
del debido proceso y de que ninguna persona puede ser sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos; sin embargo, el
artículo 8º del Decreto Legislativo 922 ha dispuesto que, en los nuevos
procesos, será de aplicación el fundamento jurídico Nº 160 de la
sentencia del Tribunal Constitucional (Exped. 010-2002- AI/TC). El
mismo que refiere: "Las pruebas actuadas con los procesos ante la
jurisdicción militar no resultan viciadas o inutilizables por le hecho
de que se haya violado el derecho al juez competente". Es obvio, que de
este modo, se da validez a pruebas nulas y el Decreto legislativo 922
es inconstitucional al avalar esa aberración jurídica que contraviene
el principio de la legalidad de la prueba, que en la doctrina tiene su
sustento en la teoría del fruto del árbol envenenado que ha sido cogida
por la Comisión Interamericana de Derechos humanos en la demanda ante
la Corte Interamericana en el caso de Lori Berenzon (11.876) contra la
República del Perú del 19 de junio del 2002.
Prosiguiendo con la violación de la Constitución el artículo 8 del
decreto legislativo 922 le da carácter de elementos probatorios a:
1.- Los dictámenes o informes técnicos o periciales que forman parte
del atestado policial junto a las actas de incautación de registro, de
hallazgo, todo lo cual se faccionó de conformidad con las disposiciones
del Decreto Ley 25475 que ha sido parcialmente derogado o declarado
inconstitucional.
2.- Las actas de las declaraciones de los arrepentidos. Esta es una
grave disposición que va en contra de una sana y correcta
administración de justicia, pues resulta totalmente improcedente e
inmoral, que para el hallazgo de la verdad se tenga que recurrir a la
versión de delincuentes, es decir de quienes se encuentran arrepentidos
luego de reconocer que han cometido un delito, y, esto lo hacen para
lograr inclusive la exención o remisión de la pena. De este modo el
poder judicial está consagrando la impunidad. Además debe tenerse en
cuenta que, en los nuevos procesos, en virtud de esta disposición de
considerar como testigos a personas arrepentidas que antes tuvieron la
condición de coprocesados, contraviniendo el principio de extrañeidad
inherente a los testigos, pues deben ser extraños al hecho que se
investiga tienen asegurada la condena y de otra parte, el testigo no
puede ser objeto de amenazas, promesas, obsequios y de ninguna clase de
favorecimientos, lo que viene ocurriendo actualmente y en base a lo
cual se condena arbitrariamente, gracias a la disposición
inconstitucional contenida en el artículo 8.2 del Decreto Legislativo
922.
3.- Las manifestaciones prestadas ante la policía, son también
considerados elementos probatorios no obstante que, es sabido que las
mismas han sido obtenidas mediante la tortura física y sicológica y por
lo cual carecen de valor por imperio constitucional contenido en el
artículo 2.24 h de la Constitución, además de que, en muchos casos las
mismas se produjeron durante la vigencia del artículo 6º del Decreto
Ley 25659 que impedía a los detenidos o procesados por delito de
terrorismo o traición a la patria a acceder a las acciones de garantía.
Además de que el artículo 12.F sólo autorizaba la intervención del
abogado defensor a partir del momento de que el detenido rinda su
manifestación policial, antes de esto, el detenido se encontraba en
total indefensión, por lo que fácilmente era sometido a todo tipo de
torturas, conforme ha sido registrado ampliamente en el informe de la
Comisión de la Verdad y Reconciliación.
E).-
Sometimiento a Procedimiento distinto de los previamente establecidos.
El artículo 103 de la Constitución dispone que ninguna ley tiene fuerza
o efectos retroactivos. Contra esto atenta el decreto legislativo 922
cuando en su artículo 12 consigna nuevas reglas procesales específicas
a seguirse en los procesos anulados, consignando medidas limitativas de
derechos incomunicación en sede policial, investigaciones policiales
complementarias, facultades disciplinarias, restricciones a la
publicidad de la audiencia, que constituye un procedimiento distinto al
que se aplica en el fuero común y que viola el debido proceso, cuando
no obstante que se ha iniciado el proceso penal faculta al juez a fin
de que pueda ordenar a la policía la realización de investigaciones
complementarias contraviniendo la Constitución cuando dispone en el
Artìculo 139º.2: "Ninguna autoridad puede abocarse a causas pendientes
ante el órgano jurisdiccional.........". de este modo se autoriza la
existencia de investigaciones paralelas, una a cargo del juez y otra a
cargo de la policía que incluso puede realizar hallazgos, aseguramiento
de documentos, etc. Pero lo más grave, es la vulneración del derecho de
defensa cuando se conmina con sanciones al abogado defensor y cuando,
se autoriza la sentencia en ausencia violando flagrantemente la
prohibición contenida en el Artículo 139º. 12 de la Constitución.
F).-
Juzgamiento por Órganos Jurisdiccionales de Excepción. Establecimiento
de un fuero antiterrorista. La Tercera Disposición complementaria
del Decreto legislativo 922, otorga competencia para iniciar el proceso
penal a las fiscalías y juzgados penales especializados de Lima y el
artículo 2º se le otorga a la Sala Nacional de Terrorismo, con lo cual
se ha constituido en el Perú un órgano jurisdiccional de excepción un
fuero antiterrorista, con una normatividad distinta al fuero común, con
un criterio unificador destinado a condenar y a repetir draconianas
penas hoy, aplicando el decreto legislativo 922 que reglamenta al
inconstitucional decreto ley 25475.
La conformación de la Sala Nacional Especializada de Terrorismo fue
decidida por resolución administrativa del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial que abusando de la facultad conferida por la Ley Orgánica del
Poder Judicial (Artículo 82 inciso 28 y 29) para conformar Salas de
competencia territorial distinta a la prevista, esto es por distrito
judicial, crea un órgano jurisdiccional atribuyéndole competencia real
o material exclusiva prevista en la ley especial, esto es el
inconstitucional Decreto Ley 25475 sustrayéndola de la ley penal común
y constituyéndose de ese modo en un Fuero antiterrorista, en un fuero
de excepción prohibido por la Constitución Política del Perú en su
artículo 139º inciso 3 que dice:
Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de su jurisdicción predeterminada
por la ley, ni sometida a procedimientos distintos de los previamente
establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni
por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación".
Si bien el Tribunal Constitucional terminó con el juzgamiento de
civiles por Tribunales Militares (sentencia Exped. 010-2002- AI/TC) el
Decreto legislativo permite la desviación de la jurisdicción
predeterminada por la ley, y ha consagrado un fuero antiterrorista
distinto al común, por la atribución real o material, sustantiva o
procesal, sustrayéndola del derecho penal común y entregándosela en
competencia exclusiva a un órgano que así resulta fuero de excepción y
ad hoc al mismo tiempo.
Este derecho punitivo se aplica incluso retroactivamente a hechos
acaecidos con anterioridad, es materia penal sustraída de la
competencìa de la jurisdicción ordinaria, porque mientras los jueces
comunes conocen y juzgan toda clase de causas, los Tribunales de este
fuero antiterrorista se constituyen para conocer y juzgar
exclusivamente en materia de terrorismo, con unidad de criterio
"antiterrorista" establecida previamente en plenarios jurisdiccionales
anteriores a toda decisión en cada juicio, anulando la autonomía de
cada juez y toda posible imparcialidad, de tal modo que caen dentro de
la doble prohibición de ser jueces adhoc y Tribunales de excepción,
fuero de discriminación personal de los procesados por razón política y
violentando los tratados internacionales, la Constitución y la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Fuero antiterrorista que no es sino la
continuación de los Tribunales de excepción ya antes establecidos en el
Perú por los gobiernos de Sánchez Cerro, Benavides y Odría y de los
jueces sin rostro y jueces militares instituidos por la legislación
antiterrorista del gobierno de facto de Fujimori.
Así, el Decreto Legislativo 922 consolida el fuero de excepción,
contrario al artículo 139 inciso 3 de la Constitución y contrario al
artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; no son
jueces ni tribunales competentes ni independientes ni imparciales. El
juez de un debido proceso, es aquel juez ordinario, nombrado conforme a
las leyes internas, con anterioridad a la comisión del delito. Entonces
en un debido proceso deben conocer las autoridades judiciales comunes
nombradas conforme al artículo 143 de la Constitución y de la Ley
Orgánica del Poder Judicial; el artículo 26, de esta ultima establece
los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial que son: 1. La Corte
Suprema de Justicia de la República, 2. Las Cortes Superiores de
Justicia en los respectivos distritos judiciales, 3. Los juzgados
especializados y mixtos, en las provincias respectivas, 4. Los juzgados
de paz letrado en la ciudad y 5. Los juzgados de paz no letrados.
El trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema, de las Cortes Superiores
y de los Juzgados se distribuye en Salas Especializadas por materias,
esto es Salas Civiles, Salas Penales, Salas Agrarias, Salas de Derechos
Constitucional y Social, Salas Laborales, Juzgados Civiles, Juzgados
Penales, Juzgados de Familia, Juzgados de Trabajo (artículos 30º, 33º,
34º, 35º, 40º, 41º, 42º, 43º, 46º, 49º, 50º y 51º de la Ley Orgánica
del Poder Judicial).
Las Salas Penales como los Juzgados Penales conocen todo lo
correspondiente a delitos y todo lo derivado de ello. Ni en la
Constitución ni en la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo
Nº 017-93-Jus) existen organismos jurisdiccionales por delitos. Por
ello es que los Juzgados y las Salas llamadas "especializadas en
terrorismo" son inconstitucionales, no forman parte de los órganos
jurisdiccionales ordinarios, constituyen órganos jurisdiccionales de
excepción contrario a lo prescrito por el Artículo 139º inciso 3 de la
Carta Magna peruana, en consecuencia, su creación por norma
administrativa, Resolución de Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, es
inconstitucional.
Dejamos claramente establecido, que la denominación de Juzgados
Especializados a que se refieren los dispositivos de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, ya tratado más arriba, específicamente los
artículos 34º (Salas de la Corte Suprema), 41º (Salas Penales de las
Cortes Superiores) y 50º (Juzgados Penales) se refieren al conocimiento
en materia y no a la especialización por delito, como se ha pretendido
justificar la creación del fuero antiterrorista.
En realidad, los actuales juzgados y Salas Penales de terrorismo, son
el resultado de la restitución de los Juzgados y Salas Penales creados
por Fujimori, es decir un fuero antiterrorista, un fuero de excepción,
prohibido por la Constitución, por la Ley Orgánica del Poder Judicial y
por los Tratados Internacionales.
En el mensaje a la nación, a través de todos los medios de prensa del
país, en la noche del 7 de enero del 2003, el Presidente de la
República Dr. Alejandro Toledo Manrique, acompañado de su gabinete
ministerial en pleno anunció 4 medidas: " 1. Solicitar con carácter de
urgencia al Parlamento la delegación de facultades legislativas para
"dictar normas claras y precisas sobre el terrorismo y seguridad
ciudadana", 2. Proponer al Poder Judicial la creación de "Una Sala
Nacional Antiterrorista que permita agilizar los procesos penales en
Salas Especiales", 3. El Consejo de Ministros brindará a "los jueces
antiterroristas todo el apoyo económico y la máxima seguridad para que
puedan cumplir sus labores con eficacia y sin temor a represalias", y,
4. Crear un grupo técnico de alto nivel adscrito a la Presidencia de la
República y al Ministerio de Justicia, con el propósito de contar con
los mejores juristas para enfrentar el terrorismo". (Publicado en la
revista Caretas del 2 de enero del 2003, pág. 12 título "El Pedido",
fue transmitido en todos los medios de prensa).
Clarísimo, fue creación política, hubo ingerencia en el Poder Judicial,
es fuero antiterrorista creado para condenar, ("para que puedan cumplir
sus labores con eficacia, y sin temor a represalias").
G.- El Decreto
Legislativo 922, vulnera el Principio de Defensa Irrestricta.
Este principio está consagrado en el artículo 139º inciso 14 de la
Constitución que establece:
"El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado
del proceso....."
Pero el Decreto Legislativo 922, contrariamente a este principio, lo
vulnera cuando se conmina con sanciones y juicio en ausencia, se obliga
al silencio de la defensa y del procesado en su autodefensa, eliminando
de hecho los debates.
El Artículo 12º.9 del citado decreto legislativo que cuestionamos, da a
los miembros de la Sala facultades disciplinarias extremas que vulneran
el principio del debido proceso, impidiendo al procesado que tenga su
abogado de su elección como prescribe la Constitución.
La norma cuestionada establece:
"a. ........ si el defensor es el expulsado, será reemplazado por el
que designe en ese acto o en su caso por el de oficio.
Si es el acusado, se puede proceder en su ausencia sólo si no se
considera indispensable su presencia......".
Resulta como se ve un abuso. Dice la norma, "si el defensor es el
expulsado, será reemplazado por el que se designe" en ese acto. Puede
entenderse que será la Sala, porque no dice expresamente que será el
procesado, quien haga la designación. Obviamente es cuestión de
interpretación. Pero si fuera el procesado quien designe, debe
contratar otro abogado, en ese acto, lo que materialmente es imposible,
porque el procesado no va a tener la posibilidad de llevar abogado de
reemplazo, la intención del legislador es imponerle abogado, sea uno de
confianza de la Sala o sea el de Oficio, es decir uno del Estado, de
los que nunca han defendido a los acusados por terrorismo, pues en toda
esta década pasada el abogado de oficio era un miembro mas de los
juzgados o tribunales, quien incluso "saludaba la brillante acusación
del fiscal".
También se restringe el derecho de defensa cuando se limita tiempo para
que el acusado exponga su defensa material o autodefensa. Si no cumple
la limitación dada por la Sala, se le llama la atención y se le
requiere, y, hasta darán por terminada su exposición y, en "caso grave"
disponerse se le desaloje de la Sala de audiencia.
Las medidas disciplinarias ya están contempladas en el Código de
Procedimientos Penales, no había necesidad de una norma especial por lo
que su promulgación obedece a la intención de recortar, limitar y hasta
suprimir el derecho de defensa que tiene el acusado para defenderse a
sí mismo o defenderse por un abogado de su elección.
Por lo expuesto el Decreto Legislativo 922 debe ser declarado
inconstitucional.
4.-
INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 923.
Denominado: "Decreto Legislativo que fortalece organizacional y
funcionalmente la defensa del Estado en delitos de Terrorismo".
Con este decreto legislativo, el Estado crea una nueva Procuraduría
Pública "especializada para delitos de terrorismo" con facultades
privilegiadas para la defensa del Estado peruano como parte procesal en
un proceso judicial penal por delito de terrorismo.
El artículo 4º Facultades de los Procuradores.
Además de las facultades establecidas en la ley de Defensa Judicial del
Estado Decreto Ley Nº 17537 y en el Código de Procedimientos Penales
respecto a la parte civil, el Procurador Especializado para delitos de
Terrorismo está facultado para:
1.- Participar en las investigaciones preliminares......
2.- Interponer recurso de queja contra la resolución del Fiscal que
deniega la formalización de la denuncia........"
Vemos que por sobre las funciones y facultades que el Estado tiene como
parte en un proceso penal, esta norma le otorga facultades por encima
de una de las partes que es el inculpado, acusado o procesado, incluso
hasta superiores a las que tiene el Ministerio Público, puede
interponer recurso de queja (artículo 2º inciso 2) contra la resolución
del Fiscal que deniega la formulación de la denuncia penal; así, ¿Qué
fiscal se va a atrever a aplicar la ley, en el caso que no haya mérito
para formular denuncia penal si es que va a ser quejado. Es una de las
razones, por las que los fiscales sólo copian la denuncia del fiscal
militar en los nuevos juicios.
Así los procuradores en los procesos por el llamado delito de
terrorismo tiene un poder amplio, extremado y privilegiado para hacer
lo que le parezca, desde denunciar, quejar, hasta recurrir a la
autoridad jurisdiccional para que sea notificado en caso de que no lo
hubiera hecho, pasando por tener autoridad sobre toda entidad pública o
privada para obtener información y teniendo la facultad de denunciar
sin necesidad de autorización.
Esta norma coloca al Procurador o parte civil del Estado en condiciones
por encima de la otra parte, del fiscal y del propio Poder Judicial. En
consecuencia, vulnera el principio de igualdad de las partes y de
igualdad ante la ley, contenido en el artículo 2º inciso 2 de la
Constitución que dispone:
"Artículo 2º. Toda persona tiene derecho:
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe de ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole".
Esta norma agrede al debido proceso, pues la parte civil que es el
Estado, está en ventaja, tiene privilegios, en contra de lo establecido
por el artículo 57º del Código de Procedimientos Penales, que prescribe:
"Artículo 57º.- La parte civil puede ofrecer las pruebas que crea
convenientes para esclarecer el delito. Puede también designar abogado
para el juicio oral y concurrir a la audiencia. Su concurrencia será
obligatoria cuando así lo acuerde el Tribunal Correccional".
Por lo expuesto, el Decreto Legislativo 923 es inconstitucional porque
vulnera el PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES como hemos señalado.
5.-
INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO NRO. 924
Se denomina "Decreto Legislativo que agrega párrafo al artículo 316º
del Código Penal en materia de apología del delito de terrorismo".
El delito de apología del terrorismo, en sí mismo es inconstitucional
porque criminaliza la opinión y, en el derecho peruano,
constitucionalmente, no hay delito de opinión.
El Tribunal sin embargo, estableció en la sentencia, que este delito
debía estar circunscrito a la loa de un hecho terrorista realizado, de
acuerdo con su sentencia interpretativa del delito base, o de un
sentenciado como terrorista.
Por su parte. Desde el derecho comparado, podemos apreciar que la Corte
Suprema Española ha definido jurisprudencialmente, que la apología del
terrorismo NO ES DELITO DE TERRORISMO SINO DE OPINIÓN, empero el
Decreto Legislativo no sólo restituye el delito de apología del
terrorismo como estaba contenido en el artículo 7 del Decreto Ley 25475
que fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional, sino
que aumenta penas con la diferencia que no restituye la pena de la
pérdida de la nacionalidad, pero sí es igual en cuanto al mínimo y el
máximo de la pena de 6 a 12 años; creando dos penas más por el mismo
hecho, la de multa y la de inhabilitación, es decir, tres penas para
sancionar la apología del delito de terrorismo, lo que vulnera el
principio de proporcionalidad de la pena. Además, también le atribuye
competencia sobre éste al fu ..............
El Estado peruano sobrecriminaliza la apología del llamado delito de
terrorismo, lo que expresa el carácter político de la pena, pues, hay
una marcada diferencia con lo establecido por el artículo 316 del
Código Penal, que establece el delito de apología por cualquier delito,
siendo la pena no menor de uno ni mayor de 4, y si la apología se hace
de delitos contra el Estado, la pena no es menor de 4 ni mayor de 6,
pero para la apología del llamado delito de terrorismo establece tres
penas a la vez: Pérdida de la libertad, más multa (sanción económica)
más inhabilitación.
Si la pena no está en proporción al hecho considerado delito y al daño
causado por éste, la sanción se convierte en una pena cruel. El Estado
en uso del ius puniendi, no tiene derecho a castigar con penas crueles
como es el caso del Decreto Legislativo Nro. 924, que vulnera el
Artículo 5.2 de la Convención, que prohíbe las penas crueles, inhumanas
o degradantes, sin embargo, éstas son las características de la pena
para el delito de apología establecida por Fujimori y que el Tribunal
Constitucional declaró inconstitucional. Comparar las penas que
establece el artículo 316º del Código Penal para el delito de apología
de cualquier delito. El problema es político. Por tanto es
inconstitucional.
6.-
INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO NRO. 925.
Llamado "Decreto Legislativo que regula la colaboración eficaz en
delitos de terrorismo". En realidad es una nueva ley de
arrepentimiento, que ya perjudicó a miles de personas. Nuevamente el
Estado ofrece la libertad a cambio de declaraciones interesadas y
beneficiosas para el que se acoja a esta ley, y, en grave perjuicio
para otros procesados, a cambio de libertad o rebajas de penas, por
tanto, esta confesión interesada carece de validez legal, carece de
validez probatoria porque quien la presta, tiene interés directo en sus
resultados, va a obtener beneficio, recompensa.
Esta norma es violatoria del artículo 132 del Código de Procedimientos
Penales, que se refiere a actos vedados en instructiva, dice:
"Art. 132.- se prohíbe en lo absoluto el empleo de promesas, amenazas u
otros medios de coacción, aunque sean simplemente morales. El juez
instructor deberá exhortar al inculpado para que diga la verdad; pero
no podrá exigirle juramento ni promesas de honor".
Vemos que, el Decreto Legislativo Nº 925 promete al procesado la
libertad, si se autoinculpa o inculpa a otros encausados de actos u
omisiones delictuosas; en realidad mediante la promesa de libertad, se
le obliga a declarar contra sí mismo y contra otras personas, lo que ya
ocurrió en todas las leyes de arrepentimiento dadas anteriormente, pero
no sólo ha habido promesa de libertad sino que ha habido tortura y
coacción física y moral.
En resumen, el Decreto Legislativo es violatorio del artículo 8.2g y 3.
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que prescribe:
"Artículo 8. Garantías Judiciales.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante
el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:
g. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin
coacción de ninguna naturaleza".
También es violatorio de la Constitución vigente Art.2 inciso 24.h que
dice:
"Nadie debe ser víctima de violencia moral, síquica o física, ni
sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes .......... carece
de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea
incurre en responsabilidad".
Esta norma de "colaboración eficaz" tiene las siguientes
características:
A. Es una modalidad de arrepentimiento bajo la promesa de libertad, por
lo tanto, nulo de puro derecho.
B. Presiona y obliga al detenido y/o procesado para que cambie su
declaración e impute a otros conducta delictiva a cambio de su libertad.
C. Presiona a los arrepentidos chantajeándolos, nuevamente con promesas
de libertad para que continúen autoinculpándose e imputar acción
delictiva a otros procesados o contra otras personas no comprendidas en
el proceso.
Esto está ocurriendo hoy; ocurre incluso, que pese a haberse acogido a
algunas de las leyes de arrepentimiento y/o de conmutación de pena, se
les ha anulado el proceso del fuero militar o el seguido en el fuero
común para volverlos a juzgar nuevamente, buscando chantajearlos, o
bien, no les dan beneficios penitenciarios hasta que declaren como
testigos reafirmando sus falsas imputaciones, es con este objetivo, que
el Decreto Legislativo Nº 922 otorga validez a las pruebas actuadas
ilegalmente en el fuero militar o por magistrados clandestinos en el
fuero común.
7.-
INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO NRO. 926
Denominado "Decreto Legislativo que norma las anulaciones en los
procesos por delito de terrorismo seguidos ante jueces y fiscales con
identidad secreta y por aplicación de la prohibición de recusación".
Dispone la nulidad de los procesos seguidos en el fuero común en donde
intervinieron "fiscales y jueces sin rostro". En realidad no fue en el
fuero ordinario sino de excepción.
Este decreto legislativo 926 tiene carácter preventivo de la acción
legal que pueden interponer quienes fueron procesados en virtud del
tipo base de terrorismo del artículo 2º del Decreto Ley 25475. en
efecto a partir de la sentencia interpretativa y aditiva del Tribunal
Constitucional en la Demanda de Inconstitucionalidad, AI/TC 10-2002;
aún cuando no estamos de acuerdo con ésta, pues el Tribunal
Constitucional eludió una declaración de inconstitucionalidad que le
era obligatoria; sin embargo, a partir de ella decimos, es ostensible
que los jueces nunca tuvieron esa interpretación que ahora resultaría
aplicable incluso para "casos pasados", según la sentencia. Luego,
también resultan nulas todas las instrucciones "pasadas" y están
expeditas las acciones de garantías para la determinación del derecho a
tales nulidades.
Por ello el Ejecutivo dicta este decreto determinando la anulación de
esos procesos, pero no desde la instrucción (nombre de etapa sumarial
en el Perú) como correspondía, sino del juicio oral, y desde la
acusación fiscal que es la que queda insubsistente dándole valor a los
actuales hechos, de acuerdo a la interpretación literal hecha por los
jueces de aquella época, contraria al sentido de la adición fuera de
texto hecha por el Tribunal Constitucional.
El Decreto Legislativo 926 es violatorio del derecho de petición y
contrario a lo dispuesto por el Tribunal, pues dispone la anulación de
oficio de los procesos seguidos ante jueces y fiscales con identidad
secreta, así como de aquellos en que se prohibió la reacusación, SIN
VARIAR LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS PROCESADOS, es decir manteniéndolos
presos después de 10 años en promedio en condena nulificada.
De ese modo, se violenta el artículo 7.5 de la Convención que establece
la obligación de llevar a todo detenido a un juicio en un plazo
razonable o sino darle libertad para que en esa condición asista al
juicio. En aplicación de este Decreto Legislativo, se están anulando
procesos de los años 1981, 1982, 1983 y otros que pasaron a ser cosa
juzgada o bien han prescrito. También se han anulado definitivos
(terminados), usando artimañas y falsas interpretaciones de las normas
legales y, tras la falsa pose de los magistrados de la Sala Nacional de
terrorismo de "defender el principio de presunción de inocencia, van
más allá de lo que prescribe el Decreto Legislativo 926 y, vulneran los
principios de favorabilidad y la prohibición de revivir procesos
fenecidos, violentando lo prescrito por la Constitución de 1979 y la de
1993.
Constitución de 1979.
"Artículo 233.- Son garantías de la administración de justicia:
7.- La aplicación de lo más favorable al reo en caso de duda o de
conflicto en el tiempo de leyes penales.
11.- La prohibición de revivir procesos fenecidos. Nadie puede ser
juzgado nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o
condenado por sentencia firme".
Constitución de 1993.
"Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
11.- La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda
o de conflicto entre leyes penales.
13.- La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución
ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y
la prescripción producen los efectos, de cosa juzgada".
Así aplicando analogía y extensión en contra de los procesados por el
llamado delito de terrorismo y, pese de que el Decreto Legislativo 922
no contempla anular procesos en los que fueron sobreseídos los
procesados, la Sala Nacional de Terrorismo vulnerando el principio
general y universal de derecho. "Nadie puede distinguir donde la ley no
distingue, extiende los efectos de la nulidad de la sentencia recaídas
en los inconstitucionales procesos seguidos en el fuero militar, por el
llamado delito de traición a la patria a otros procesos en el fuero
común que fueron sobreseídos.
El acápite tercero del artículo 2º del Decreto Ley Nº 926 prescribe:
"Artículo 2º.- Anulación de sentencias con juicios orales e
insubsistencia de acusaciones fiscales en procesos seguidos por delitos
de terrorismo ante jueces y fiscales con identidad secreta.
La anulación se limitará a las personas condenadas y por los hechos
objeto de la condena así como a los procesados ausentes y contumaces y,
por los hechos materia de acusación fiscal".
Clarísimo. La norma no contempla anular procesos de aquellos que fueron
absueltos, sobreseídos o apartados definitivamente de los procesos.
Hay un solo voto singular (entre 14 magistrados del fuero
antiterrorista) de uno solo de los magistrados de la Sala Nacional de
Terrorismo. Dr. Brousset Salas en varios procesos. En su voto singular,
aplicando correctamente la constitución tiene una posición
jurídicamente correcta y contraria a la de los otros dos magistrados de
cada caso de donde votó. En el expediente Nº 212-93 seguidos contra
Nelly Marion Evans Risco de Álvarez Calderón y otros, por delito de
terrorismo, en su voto singular en la Resolución de nulidad de fecha 23
de junio de 2003, el magistrado Brousset Salas sostiene:
"Que, conforme a lo dispuesto en el segundo acápite del numeral 2° del
Decreto Legislativo Nº 926, la anulación de los procesos por delitos de
terrorismo seguidos ante jueces y fiscales con identidad secreta, se
limitará a las personas condenadas, así como a los procesados ausentes
y contumaces, en virtud de lo cual debe entenderse que los efectos de
la anulación sólo pueden alcanzar a los condenados en tales procesos
(con las excepciones previstas en los incisos a,b,c,d, y e de los
artículos en mención) y a los procesados ausentes o contumaces, no así
a aquellos procesados, sobreseídos o apartados definitivamente de los
procesos" (primer considerando de la resolución con voto singular),
En el tercer considerando dice:
"........En razón de la expresa prescripción legal glosada en el primer
considerando de la presente resolución; la misma que para tales efectos
debe interpretarse restrictivamente por exigirlo así el principio de
favorabilidad y la prohibición de revivir procesos fenecidos con
resolución ejecutoriada consagrados en los incisos 11 y 13
respectivamente del numeral 139º de nuestra carta fundamental, por
tales fundamentos MI VOTO es porque los efectos de la anulación
declarada en la presente causa no puede alcanzar a los
procesados........"
Vemos que, las Constituciones del Perú, la de 1979 ya derogada y la de
1993, (vigente) establecen garantías judiciales como las contenidas en
los principios de favorabilidad y de no revivir procesos fenecidos, sin
embargo, el Estado peruano continúa vulnerándolos.
El Decreto Legislativo 926 vulnera el principio de la presunción de
inocencia contenido en el artículo 2º inciso 24.e que prescribe: "Toda
persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad".
En realidad es contrario al artículo 2º inciso 24 de la Constitución,
vulnera la libertad y seguridad personales.
Asimismo es violatorio del artículo 7 (1) (2) (3) (5) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
En efecto el artículo 4º del Decreto Legislativo 922 sobre la
excarcelación dice:
"La anulación declarada conforme con el presente decreto legislativo no
tendrá como efecto la libertad de los imputados, ni la suspensión de
las requisitorias existentes".
Por ello, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su demanda
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de María
Teresa de la Cruz Flores (12.138) contra la República del Perú dice:
"140. Maria Teresa de la Cruz Flores se encuentra privada de su
libertad en forma ininterrumpida desde el 27 de marzo de 1996 hasta la
fecha a pesar de la arbitrariedad de su detención.
141. Adicionalmente, no obstante que por disposición de la nueva ley,
el decreto legislativo Nº 926 de febrero del 2003, establece que en un
plazo no mayor a sesenta días de la vigencia del mismo se debe decretar
la anulación de la sentencia y el juicio penal por lo menos, dentro de
una lógica de respeto a los derechos protegidos por la Convención
especialmente la libertad personal y la presunción de inocencia, Maria
Teresa de la Cruz, debería obtener la inmediata libertad al no existir
en su contra sentencia definitiva y en firme.
142.- Sin embargo, el Decreto Legislativo 926, no contempla tal
posibilidad.
La anulación declarada conforme al presente Decreto Legislativo no
tendrá como efecto la libertad de los imputados, ni la suspensión de
las requisitorias existentes (artículo 4 del Decreto 926 de febrero 19
del 2003).
143.- En igual forma, el hecho de que la nueva legislación no incluya
el tiempo en que ha estado privada de la libertad la señora De la Cruz
Flores en virtud del proceso adelantado bajo el radicado 113-95, desde
el 27 de marzo de 1996 al día de hoy, en 7 años, 2 meses y 15 días, es
una detención arbitraria. Aún considerando esta detención como
detención preventiva, el término resulta de por sí excesivo e
irrazonable, con el cual se desconoce el contenido del artículo 7 de la
Convención.
El plazo límite de detención conforme con el Art. 137 del Código
Procesal Penal en los procesos en los que se aplique el presente
Decreto Legislativo se computará desde la fecha de expedición de la
resolución que declara la anulación.
144. Las circunstancias antes descritas violentan la Convención
Americana, a pesar de los cambios realizados por el Ilustre Estado a la
legislación en cumplimiento a la sentencia de la honorable Corte en el
caso Loayza Tamayo donde ordenó:
"Tomar las medidas de derecho interno necesarias para que los Decretos
Leyes 25475 (Delito de Terrorismo) y 25659 (Delito de Traición a la
Patria) se conformen con la Convención Americana sobre Derechos
Humanos".
145. Dicha adecuación aún no ha sido completada, por lo que persisten
aún contradicciones con la Convención. Por lo anterior la Comisión
solicita a la Honorable Corte que declare que el Estado peruano en el
juicio contra Maria Teresa De la Cruz Flores, violó el artículo 7 (1)
(2) (3) (5) en conexión con el artículo 1.1. del mismo instrumento".
Por los fundamentos expuestos, debe declararse la inconstitucionalidad
del Decreto Legislativo Nro. 926.
8.-
INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 927
"Regula la ejecución penal en materia de delitos de terrorismo". Según
el artículo 1º el objeto de la norma "establece las normas que regulan
los beneficios penitenciarios y los procedimientos en materia de
ejecución penal relativos a los condenados por delitos de terrorismo".
Restituye beneficios penitenciarios a los condenados por el delito de
terrorismo a excepción de los condenados a cadena perpetua cuya
situación está regulada por el decreto legislativo Nº 921.
Establece los beneficios:
1.- Redención de la pena por el trabajo y educación a razón de un día
de pena por siete de labor efectiva.
2.- Liberación Condicional.
Es una norma inconstitucional violatoria de los artículos 1º y 2º
incisos 1, 3, 4, 9, 10, 15, 17, 18, 22 y 24 de la Constitución vigente.
En primer término, es discriminatorio excluye al condenado por el
llamado delito de terrorismo del sistema de ejecución penal existente
en el país por razones políticas, lo que es contrario al artículo 2º
inciso 2 de la Carta Magna peruana, que establece el derecho de toda
persona "A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquier otra índole".
Así el Estado peruano discrimina a miles de personas cuando conforme a
la vigente Constitución y a la Constitución de 1979 (ésta tuvo vigencia
hasta el 31 de diciembre de 1993 y la gran mayoría de presos políticos
fueron detenidos durante ese tiempo) las normas de ejecución penal que
se aplican, son aquellas que tenían vigencia desde el momento de la
detención y sólo se aplica la nueva norma, cuando favorece al reo de
acuerdo al Artículo 103 de la actual constitución y artículo 187 de la
Constitución de 1979, en aplicación del principio de Retroactividad
benigna, y éste no es el caso.
En el Perú, el Estado de Derecho es continuamente vulnerado por el
Estado. El sistema de ejecución penal que establece el Decreto
Legislativo 921, restablece la pena de cadena perpetua que fuera
derogada por el artículo 4º de la Ley Nº 27569 del 29 de noviembre del
2001 que derogó el decreto legislativo 895, norma ésta que modificó el
artículo 29 del Código Penal que estableció la "Clase y duración de la
pena privativa de la libertad" en el sistema penal peruano.
El título preliminar del Código Penal de 1991, vigente a la fecha,
dispone:
Artículo 11.- Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito
o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a
pena o medida de seguridad que no se encuentren establecido en ella".
¿Qué implica esto?
A. Que el inculpado acusado o procesado, sólo se le juzga por un acto
que hubiera estado previsto en la ley como delito cuando lo cometió. A
esto hay que agregarle lo dispuesto por la Constitución de 1979 y por
la de 1993, que esté calificado como delito de manera "expresa e
inequívoca".
B. Que, la pena que se le impone, debe estar en la ley vigente en el
momento de su comisión.
C. Que, las medidas de seguridad que se le imponga deben de estar
establecidas en la ley. Esto tiene que ver con la ejecución de la pena.
Y tanto la pena como su ejecución están normados en el Código de
Ejecución Penal.
Pero, el Decreto Legislativo 927 transgrede la Constitución el Código
Penal y el Código de Ejecución Penal.
El Código de Ejecución Penal de 1991 en sus artículos 44 y 45 establece
la forma de obtener el beneficio de redención de la pena por el trabajo
y el estudio. Los artículos 53º, 54º, 55º, 56º, 57 norman la liberación
condicional y las reglas de conducta que conforme el artículo 58º del
Código Penal se impone al liberado.
El Artículo 56 del Código de Ejecución Penal dice:
"Artículo 56.- La liberación condicional se revoca si el beneficiado
comete nuevo delito doloso o incumple las reglas de conducta
establecidos en el artículo 58 del Código Penal, en cuanto sean
aplicables".
El Artículo 58º del Código Penal de 1991, prescribe:
"Artículo 58º.- El Juez al otorgar la condena condicional impondrá las
siguientes reglas de conducta:
1.- Prohibición de frecuentar determinados lugares.
2.- Prohibición de ausentarse del lugar donde residen sin autorización
del juez.
3.- Comparecer personal y obligatoriamente al juzgado, para informar y
justificar sus actividades.
4.- Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre
que está en imposibilidad de hacerlo.
5.- Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de
facilitar la realización de otro delito, y
6.- Los demás deberes que el juez estime convenientes a la
rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la
dignidad del condenado".
El Artículo X del Título Preliminar del Código Penal dispone:
"Las normas generales de este Código son aplicables a los hechos
punibles previstos en leyes especiales".
Vemos que la forma o modo de otorgamiento de los beneficios
penitenciarios así como las reglas de conducta para los liberados
condicionalmente ya se encontraba normada, no había necesidad de
expedir nuevas, por lo que la promulgación del Decreto Legislativo 927
tiene como objetivo la persecución política del liberado y su nuevo
apresamiento.
El decreto legislativo 927 establece:
1.- Reducción de la pena por el trabajo y la educación a razón de un
día por siete de labor efectiva, es decir, 52 días al año. En 20 años
de carcelería efectiva sólo obtendría 2 años, 10 meses y 10 días, lo
que es monstruoso.
2.- Da carta blanca para la persecución del liberado con liberación
condicional. "La dirección contra el terrorismo de la Policía Nacional
y sus unidades especializadas de todo el país se encargarán del control
e inspección del cumplimiento de las reglas de conducta" de los
beneficiados con liberación condicional (Art. 8).
3,. Extiende la prisión para el liberado mas allá de la cárcel y lo
hace extensiva a sus familiares vulnerando no sólo los artículos 1º y
2º de la Constitución sino también el artículo 1º del Código de
Ejecución Penal que reconoce al sentenciado los mismos derechos que
gozan las personas en libertad. El Art. 8.2 del Decreto Legislativo 927
establece: "Las constataciones e inspecciones tanto respecto a la
persona liberad como de su vivienda". Así estas inspecciones no serán
sino equivalentes a las requisas que constantemente hacen a los
encarcelados, tanto de sus personas como de su celda. El liberado ni
siquiera podrá protestar porque dirán que se ha opuesto a la inspección
y entonces el juez ordenará el allanamiento de su vivienda, lo que
implicará el robo y saqueo de sus pertenencias y la de sus familiares y
quizás hasta su detención con nuevos cargos.
4.- Sin que el liberado conozca, podrá el juez penal autorizar el
"levantamiento del secreto de sus comunicaciones", "La vigilancia
electrónica" filmando y grabando qué dice y hace el liberado en locales
públicos, en su casa o donde simplemente "se sospeche que se
desarrollan actividades vinculadas con el terrorismo" u "organizaciones
o grupos terroristas que actúen en servicio o colaboración con los
mismos".
Así vemos que el liberado no tendrá privacidad, ni sus familiares, ni
tendrá paz ni tranquilidad ni podrá disfrutar del tiempo libre y el
descanso ni podrá desenvolverse con libertad, buscando el bienestar y
el desarrollo de su vida. El liberado no podrá expresar libremente sus
ideas, sus creencias y pensamientos, sus opiniones; sus comunicaciones
serán violentadas, espiadas, sus documentos interceptados, su domicilio
inspeccionado o allanado; su libertad condicional en realidad será una
tortura para él y para sus familiares. Establece un trato inhumano,
humillante y degradante. El Art. 2 inciso 22 de la Constitución
prescribe:
"Artículo 2º .- Toda persona tiene derecho:
22.- A la paz, a la tranquilidad al disfrute del tiempo libre y al
descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de su vida".
Se vulnera este derecho en forma monstruosa.
También vulnera el Artículo 103º de la Constitución vigente pues el
Estado Peruano lo está aplicando retroactivamente. Asimismo viola el
artículo 2º incisos: 3, 4, 9, 10, 12, 15, 17 y 24 de la Constitución
vigente.
Además el Decreto Legislativo Nro. 927 vulnera los artículos 5.2; 5.3;
5.6; 9; 11.2; 11.3; 13.1; 13.2; 16 y 24 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
Por tanto:
Por los fundamentos, de hecho y derecho expuestos, solicitamos a Usted
Señor Presidente, admitir la presente demanda, tramitarla según su
naturaleza y declararla fundada en su oportunidad sancionando la
inconstitucionalidad del Decreto Ley Nº 25475, por no contener con
precisión el bien jurídico protegido ni el agraviado y de los Decretos
Legislativos Nros,. 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927, en consecuencia
dejarlos sin efecto alguno en toda su extensión, conforme al tercer
párrafo del artículo 103 de la Constitución, por vulnerar las
disposiciones constitucionales y los convenios internacionales
suscritos por el Estado Peruano, como queda demostrado.
I.- OTROSI DECIMOS: De
conformidad con el artículo 99° del Código Procesal Constitucional -Ley
28237- nombramos como apoderado al señor Walter Humala Lema
identificado con DNI ������ , quien suscribe la presente demanda
aceptando y ejercitando la representación conferida, con las facultades
contenidas en los artículos 74ª y 75ª del Código Procesal Civil, en
este proceso de inconstitucionalidad.
II.OTROSI DECIMOS: De
conformidad con la norma anteriormente glosada, nombramos como abogado
defensor al Dr. MANUEL AUGUSTO FAJARDO CRAVERO, con registro CAL Nª
21191, por lo que solicitamos se tenga presente en esta demanda para
los efectos de ley.
III.OTROSI DECIMOS: Adjuntamos
fotocopia simple de la Demanda de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos humanos, en
el caso de la Dra. María Teresa De la Cruz Flores (12. 138) contra la
República del Perú, para que se tenga presente su contenido, al
resolver, por ser un precedente de carácter internacional
IV.OTROSI DECIMOS: Hacemos de
vuestro conocimiento, que en el mes de noviembre del año 2004, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, ha
fallado declarando fundada la demanda de la Dra. De la Cruz Flores
contra el Estado peruano. No habiéndose pronunciado en ella sobre la
nueva legislación promulgada por el Estado peruano referente a los
Decretos Legislativos 921 al 927, ni sobre la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en .el expediente Nª 010-2002-AI /TC, ni sobre
la incompatibilidad existente entre el Decreto Ley Nª 25475 con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, referente a los Principios
de Legalidad y lesividad, contenidos en el artículo 2ª del mencionado
Decreto Ley, en razón a que en el proceso materia de la demanda, no le
fueron aplicados a la Sra. De la Cruz Flores. En el proceso ante la
Corte, sólo se ha registrado que el Tribunal Constitucional ha fallado
en el proceso de inconstitucionalidad expediente Nª 010-2002-AI / TC y
que en mérito a esa sentencia el Gobierno peruano emitió los Decretos
Legislativos Nª 921 al 927. Lo que debe tener presente el Tribunal
Constitucional a fin de resolver conforme a la Constitución Política
vigente y la Convención Interamericana de Derechos Humanos y otros
Convenios internacionales sobre los mismos.
V. OTROSI DECIMOS: De
conformidad con el articulo 107ª de la Ley Nª 28237-Código Procesal
Constitucional-a la vista de la causa solicitamos se conceda el uso de
la palabra a nuestro abogado defensor designado, a quien se le
notificará en el domicilio procesal señalado en la parte
identificatoria, por lo que pedimos tenga presente.
VI. OTROSI DECIMOS: Adjuntamos
fotocopias simples del Decreto Ley 25474 y los Decretos Legislativos Nª
921 al 927. Así mismo adjuntamos copia de la demanda y recaudos para
los demandados, a quienes se les debe notificar en sus domicilios
legales.
Lima 11 de febrero del 2005
